从教育领域看反向歧视

2016-02-01杨小艳杨应红

法制博览 2016年27期

关键词：德沃平权

杨小艳　杨应红

1.南京大学法学院，江苏　南京　210093； 2.天津大学教育学院，天津　300072

从教育领域看反向歧视

杨小艳1杨应红2

1.南京大学法学院，江苏南京210093； 2.天津大学教育学院，天津300072

在法治社会的今天，少数人的权利和多数人的权利一样，没有优劣之分，都应当受到法律的同等保护。针对少数人的特殊政策仅仅是对历史、性别差异、地区差异、经济发展战略等带来的不公平现象的一个补正，因此不能将其任意扩张，否则很有可能形成对多数人的“反向歧视”。本文将从反向歧视的概念入手，并介绍贝基案的基本案情，进而引出德沃金对反向歧视的观点。最后，对我国现存的反向歧视现象做了一个简单分析，并提出了笔者的几点拙见。

平权运动；反向歧视；德沃金；补偿正义

一、平权运动与反向歧视

平权运动(Affirmative Action)是二十世纪六十年代随着美国黑人运动和妇女运动而兴起来的一项政策。由于美国漫长的种族歧视历史，造成了社会多数人群体和少数族裔群体的分层，各种族间的发展严重不平衡。于是政府在就业、教育等领域对少数族裔(尤其是黑人)和妇女群体给予特殊优待。这种做法是为了实现实质正义，相当于把他们在历史上遭受的痛苦折合成现今的利益，然后给予补偿。

反向歧视在法律中并没有明确的规定，目前仅是一个学理上的概念。它最原始的含义是指外国人到本国来享受到本国的“国民待遇”，本国人却无从享受这种待遇。本文所要讨论的反向歧视是一种隐性的歧视，是指国家为了弥补历史或者性别等因素造成的不公而给予某些少数群体特别的保护和优待，却又在不带任何“敌意”的情况下侵犯了余下多数群体的合法权益。

二、阿伦·贝基案

贝基案是联邦最高法院首次对平权行动的合宪性进行实质性宪法审查的案例，[1]因此，分析该案对反向歧视的理解具有深远意义。

(一)案情陈述

阿伦·贝基于1972年申请进入加州大学戴维斯分校的医学院学习。当时竞争非常激烈，医学院共收到2600多份入学申请，但只招收100人，其中，根据州政府的‘平权运动政策’，学院已将16个名额预留给了少数族裔申请者。贝基连续两年申请都以失败告终，当得知自己的成绩高于某些被录取的少数族裔学生时，他便将学校告到了法院。该案一波三折，最终上诉到最高法院，9名大法官以5：4的投票做出一个罕见的双重判决：一方面，加州大学的定额录取制违反《民权法案》第6条[2]以及《宪法第十四条修正案》的规定[3]，贝基应当被录取；另一方面，加州大学有权根据政府的相关规定将族裔背景作为招生的考量因素，使学生来源和校园学术环境多元化[4]。这实际上说明联邦最高法院是支持平权运动的。

(二)贝基案判决引发的争议

支持者认为，应当区分“种族歧视”与“种族区分”(“平权运动”)。如果规定黑人不能去白人学校，这是对黑人的不平等，构成种族歧视，比如布朗案；如果规定提高黑人学生的录取率，这并没有将白人排除在某种利益之外，而是为了帮助黑人群摆脱历史给他们带来的社会地位、经济地位的不平等，属于种族区分，比如贝基案。反对者认为，给少数群体提供特权是对市场经济规律、契约自由和宪法关于平等原则的破坏，而且很有可能会使一些从未受到任何歧视的群体凭空获益。

笔者认为，这一场论战实际上是程序正义与补偿正义的交锋。反对者们坚持程序正义，认为不管是黑人还是白人，他们都一样参加同样的考试，就应该按照相同的标准来录取，否者考试就是不公平的。他们选择性忽略的是，长期受到的歧视和偏见使黑人在资金、技术、受教育程度等方面处于较低水平，导致他们很难在竞争中获胜。这就好比让一个健康的人和一个残疾人一起参加跑步比赛一样，尽管起跑线一样，比赛规则一样，但难谓这是一场公平的竞赛。[5]如果不对其进行适当补偿，就无法真正消除长期形成的不平等，将不利于美国社会的长期稳定。这正是补偿正义的要求。

三、德沃金视角下的反向歧视

德沃金对“作为平等个体被对待的权利”与“得到平等待遇的权利”作了区分，前者是确定的权利，而后者是不确定的，每个人得到的待遇不尽相同。[6]检验一个人的权利是否受到了侵犯，要看它是否违背了作为平等的个人而受到对待的权利，而不在于是否得到了平等待遇。某些情况下，没有得到平等的待遇不代表就侵犯了他的权利。

德沃金在《原则问题》一书中的“自由主义为何应当关心平等”一章中提到了“实体性少数派”。德沃金认为：“由于人在原始状态下，技能、智力或其他原始能力方面是不平等的，现实中的人也非都有相同的起点，又不是都有同等的运气，所以在市场经济条件下，具有先天不足的人并不具有平等参与竞争的机会，他们应该就是‘实体性少数派’”。[7]此时政府应当发挥自身的杠杆调节作用，给“实体性少数派”创造有利的竞争条件，以弥补他们在天然境遇上的缺失。

因此，德沃金并不认为贝基案构成反向歧视，而且类似案件中所谓的“反向歧视”的对象也不需要予之特别的司法保护，因为他不是“分散和孤立”的。积极行动中的种族区分政策也没有违反平等对待的原则，一定程度上的少数民族补偿性行动，对美国社会的严重不平等是一个适当的补偿。德沃金认为，我们不应该把所有的种族区分都理解为违反宪法的，旨在帮助黑人的立法种族区分和使他们处于经济、社会生活中受到压抑状态的种族歧视的法律是不一样的。

四、我国反向歧视的现状

(一)招生名额外调

2016年4月22日，由教育部和国家发改委发布的《关于做好2016年普通高等教育招生计划编制和管理工作的通知》(教发[2016]7号)第三条明确规定：“为促进高等教育区域和城乡入学机会公平，2016年，支援中西部地区招生协作计划安排21万人，其中本科14万人，由北京、天津、江苏等14个省(市)的公办普通高校承担，面向河南、广西、贵州、甘肃等10个中西部省(区)招生……。”

在此号召下，2016年5月，江苏省教育厅发布消息称今年江苏高考将调出3.8万个招生名额到中西部省份，这立即引发了江苏考生家长的强烈抵制，先是在网上发表不满言论，再是联名上书，甚至在江苏省教育局门口发动了一场以“反对减招”为主题的小规模游行示威。省教育厅官方回应称，由于近年来江苏高考报名人数逐年下降，招生指标的调出并不会影响省内本专科各批次录取比例，甚至会略有提高。而江苏家长却认为，不管录取比例是否降低，把原本属于江苏考生的名额外调给落后别的省份就是对江苏考生的不公。

跟美国的平权运动相类似，这其实是补偿正义的一种体现。改革开放之初，邓小平提出“允许和鼓励一部分人先富起来，先富带动后富，最终实现共同富裕”。在此思想的指导下，国家采取了不均衡的经济发展战略，经济发展的重点转移到了沿海地区，国家对沿海地区的投资幅度大幅增加，而对中西部的地区的投资则明显下降。[8]经过几十年的发展，中国经济增长突飞猛进，东部地区的生活水平遥遥领先于中西部地区。东部发达省份的教育设施、师资力量等都是落后地区不可企及的。在现有招生体制下，高校招生指标向落后地区倾斜是为了更好地实现教育公平。况且各地招生指标的增加都不是凭空杜撰出来的，而是在充分考虑各地高校的生源情况和教育发展水平的基础上制定出来的，是为了提供更加均等的受教育的机会。从过去几年的实施情况来看，总体效果是积极的。

(二)少数民族加分政策

中国是一个民族大融合的国家，一共有55个少数民族，由于政治、经济、地域等方面的制约，少数民族的学生教育质量和水平明显不能和汉族的学生尤其是东部地区的学生相提并论。为了能使全国各民族的孩子尽可能平等的享受教育资源，国家对少数民族的考生推行了高考加分政策，这一政策的初衷是无可厚非的，执行效果上也的确在一定程度上缩小了汉族和少数民族教育程度上的差距。但是，负面的弊病也日益凸显。首先，高考加分作弊案例数量剧增，为了加分，许多家长想方设法为子女戴上少数民族的帽子。其次，这种政策对那些服务边疆的汉族人的子女明显不公平。虽然是汉人，但是为环境所迫，他们的子女只能享受和当地少数民族的孩子同样的教育水平，却因为民族成分，不能享受同样的加分政策，这不能不说是一种反向歧视。

五、构成反向歧视的标准

笔者认为，是否构成反向歧视有三个标准。第一，采取某项措施的目的是否正当。为了维护基本人权或者促进社会平等而采取的措施是合理的差别对待。第二，手段是否恰当。有时候目的正当而手段不恰当同样可能侵犯他人的合法权益，构成反向歧视。第三，程度是否合理。某一优惠措施在某一个特定时间段是合理的，不代表它永远合理。当某一措施的前提条件消失或者其设计目的达到后，这样的优惠措施就不再正当了。比如，当对少数人的补偿已经能够使他们达到与多数人的平等地位，已经不再是弱势群体时，优惠措施便不再合理。