杨　希

广东财经大学，广东　广州　510320

论仲裁庭的调查取证权

杨希

广东财经大学，广东广州510320

摘要：《仲裁法》在立法之初就赋予了仲裁庭调查取证权，但却无法落实。通过对我国仲裁庭调查取证权的立法现状、面临的困境分析，提出完善我国仲裁庭调查取证权的路径。

关键词：仲裁庭；取证；调查取证权

仲裁，作为一种纠纷解决机制，必须要按照一定的程序公平合理地解决纠纷、化解矛盾，方可生生不息。取证，也称为“收集证据”，是指为了查明案件事实，或者为了支持某个诉讼主张，有权从事证据调查活动的人员依法寻找、发现、获取并固定、保管证据的专门性活动。[1]《仲裁法》第四十三条规定：“当事人应当对自己的主张提供证据。”但无论是在诉讼还是仲裁中，都会出现当事人不能自行收集证据的情形。因此，需要新的取证主体介入，替代或辅助当事人完成“证据收集不能”的任务。

一、仲裁庭调查取证权的立法现状

我国立法虽将仲裁庭的调查取证权纳入了规制范畴，但其是否周全和到位则需进一步探讨。就我国仲裁庭调查取证权的立法及相关规定而言，存在以下问题待解决：

(一)立法规定粗糙，缺乏可操作性规范

《仲裁法》第四十三条第二款规定：“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”仅用一句话笼统地说明仲裁庭有调查取证权，但该权利的行使条件和程序却没有规定。

首先，何谓“仲裁庭认为有必要的收集的证据”，能否等同“当事人不能自行收集的证据”或大于该范围。其次，若等同于“当事人不能自行收集的证据”，则具体情形何如；再者，若是“仲裁庭认为有必要收集的证据”的内涵大于“当事人不能自行收集的证据”，则仲裁庭自由裁量权的边界于何处；最后，仲裁庭“自行收集”的方式也无指引，仲裁庭自行收集的证据是否需要经当事人质证也无规定。显然，该规定是粗疏且缺乏可操作性的，无法指导仲裁实践的开展。

(二)各大仲裁机构仲裁规则的规定缺乏实现的基础

从各大仲裁机构仲裁规则来看，仲裁庭调查取证权的规定存在共性：首先，仲裁庭调查取证权启动的条件都以“仲裁庭认为有必要”为前提，但何为“有必要”仍无具体的裁量标准。其次，仲裁庭以出具协助取证涵或者委派仲裁秘书作为实现调查取证权的方式。再者，仲裁庭在调查事实、收集证据时，有通知双方当事人到场的义务。最后，仲裁庭自行收集的证据都需经质证。仲裁规则规定较之仲裁法虽有进步，但由于仲裁机构、仲裁庭本身固有的局限性，加上立法层面授权不明确性等因素叠加，易导致仲裁庭调查取证权落空。

二、仲裁庭调查取证权面临的困境分析

迄今为止，仲裁庭的调查取证权处于缺位的尴尬状态，溯其缘由在于：

第一，仲裁法对调查取证权适用规定不明晰。法律文本采用“可以”的表述，意味着仲裁庭的调查取证权是任意性规范而非强制性规范，从域外相关立法来看，大都采用任意性表述，这并无不妥，也非根源所在，重点在调查取证权的具体程序缺位。

第二，仲裁的民间性决定其行为受局限。仲裁作为社会救济，民间性是其显著特征。由于我国“官本位”思想根深蒂固，公权力对于国民是存在着深刻威慑力的，缺乏公权力的机构无法约束国民，更谈不上产生任何震慑。

第三，协助调查取证函无强制力。仲裁规则约束的对象是仲裁庭和仲裁当事人。仲裁庭出具的协助取证文书，对于相关单位和个人并无实质强制力。其作出主体并非司法机关，更多的是请求性质，被请求协助调查取证的主体不配合调查取证，并不会承担任何不利的法律后果。

第四，国民仲裁意识淡薄，无法支持仲裁程序开展。从普法角度来看，民商事仲裁的普及率远低于司法。其次，仲裁主要发生在商事领域，普通民众接触仲裁的几率极低。国家普法层面的缺失，加上仲裁适用范围的特定，致使国民仲裁意识普遍淡薄。如此，也无法寄望于其可以支持和配合相关调查取证。

三、仲裁庭调查取证权的完善路径

保留法院对仲裁最低限度支持的前提下，赋予仲裁庭完整且具可行性的调查取证权是最佳路径选择，即对于证据保全的裁定仍交由法院，违反协助仲裁调查取证行为的处罚权也掌握在法院手中。其余涉及仲裁庭调查取证的事项则借助具有一定程度强制力的协助调查取证涵实现。出现协助调查取证的有关单位和个人拒不配合调查取证时，应承担具结悔过、罚款等不利法律后果。参照民事诉讼法，可将仲裁庭的调查取证权分为依申请和依职权。

依当事人申请的仲裁庭调查取证，以当事人申请为前提，且限于当事人因客观原因不能举证的情况。具体可参照国际商事仲裁中当事人不能自行收集证据的情形——“掌握在对方当事人手中的证据；不愿作证的人证；掌握在案外自然人、组织手中的证据。”[2]依职权的仲裁庭调查取证以必要为前提，“必要”应限定为：(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；(二)涉及中止仲裁、终结仲裁、回避等与实体争议无关的程序事项。

一言以蔽之，由于立法缺失以及仲裁本身的局限，导致仲裁庭调查取证权落空。为了弥补缺漏，更应该从立法上将其具体的调查取证程序予以完备。

[参考文献]

[1]何家弘，张卫平.简明证据法学[M].北京：中国人民大学出版社，2007：132.

[2]张晓茹，肖贤书.论仲裁证据的收集、质证与认定[J].北京航空航天大学学报(社会科学版)，2012，25(4)：46-49.

中图分类号：D925.7

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0284-01

作者简介：杨希，广东财经大学，2014级硕士研究生，研究方向：刑事诉讼法。