朱童榕

华东理工大学法学院，上海　200237

犯罪被害人量刑参与权研究

朱童榕

华东理工大学法学院，上海200237

摘要：在我国的司法实务中，被害人作为犯罪行为的首要受害主体，其权利却主要依附于公诉方权利而缺乏独立参与表达的机会。随着被害人权利的保护越来越得到法律界的重视，要求保障被害人合法权益的呼声也愈来愈高，我国量刑程序改革已不能忽视被害人的作用。本文通过借鉴域外被害人量刑参与权保护的措施，并结合我国国情与司法现实，提出了我国赋予被害人量刑参与权的若干具体构想，对于被害人量刑参与权的行使主体、方式、时间、内容以及配套保障制度建设等问题进行探讨和设计，以期为拓宽被害人参与量刑程序途径，维护被害人的诉讼权利提出借鉴与参考。

关键词：被害人权利；量刑参与权；量刑改革

一、我国被害人量刑参与权的现状

我国在保障被害人量刑参与权方面立法及司法现状均不太乐观。现实生活中被害人通过信访、上访、网络发帖等方式表达诉求，甚者通过自残对法院裁判施加影响的现象屡见不鲜。然而这些做法虽然在个别情况下达到了目的，但对刑事诉讼机制的正常运转及发展产生了极其负面的影响。究其根本还是由于我国关于保障被害人量刑参与权的相关立法缺失无法给被害人提供表达诉求的合法渠道，导致我国被害人对量刑程序参与度不高或盲目通过“私力”的方式解决。就目前司法实际案例来看，我国被害人量刑参与的困境不仅体现在上述立法、体制方面，被害人所提量刑意见的质量也有待提高，亟需得到法律帮助，同时司法机关一直秉持着检察机关的量刑建议可以完全涵盖被害人量刑意见的观点使得两者量刑意见产生混同，被害人量刑意见得不到重视。由此可见，面对被害人量刑参与的重重困境，在量刑改革中充分重视被害人量刑参与权的保障是非常有必要的。

二、犯罪被害人量刑参与的必要性及意义

(一)被害人量刑参与的必要性

第一，被害人量刑参与权的保障满足了被害人在量刑活动中充分表达其诉讼意见的现实需求。在量刑阶段，公诉机关并非被害主体，只是基于其所掌握的量刑情节及刑事政策，提出较为客观的量刑建议，而被害人则是基于其受害程度、方式等各方面源于内心需求提出量刑意见。因此，被害人作为受害主体，往往具有不同于公诉方的立场与诉讼请求，赋予被害人参与量刑参与权有利于明确被害人的当事人地位，保障其合法权益。

第二，就量刑事实进行举证方面，被害人参与其中是解决控辩双方力量失衡问题的需要。在举证阶段，被告人及其辩护人自然极力提供证据，证明被告人无罪或罪轻；而检察机关由于其作为国家利益代表的本质属性，追求的是国家层面的客观公正的刑罚裁量，因此其不仅会对罪重事实进行举证，同时也会兼顾罪轻事实。加之量刑事实的相对独立性使得检察机关在收集运用证据的能力上显然弱于被害人的切身感受，进而也并不强于作为另一当事方的被告，控辩双方力量处于失衡状态。所以，重新审视控辩双方的力量对比，需要引入被害人的参与来填补公诉方因自身性质与职权造成的控方力量的削弱[1]。

其三，在刑事诉讼中引入犯罪被害人量刑参与权制度也是促使被害人充分理解量刑结果、体现裁判权威性的需要。检察机关的主要诉讼目的是维护社会秩序和国家利益，被害人则是为了恢复自己遭受犯罪侵害的个人权益和反击犯罪人而参与诉讼的。然而在实践中，被害人的个人利益往往被忽视，其诉讼法律地位得不到应有保障，使得判决结果与被害人预期之间差距过大，由此带给被害人二次心理伤害，甚者迫使被害人采取私力救济等方式造成新的犯罪。赋予被害人量刑参与权为被害人提供了实际参与到量刑活动中的合法途径，有利于增强被害人对量刑结果认同感，变“封堵”为“疏导”，息诉息访，促进社会和谐。

(二)被害人量刑参与的意义

其一，有利于表达被害人诉求，抚平被害人心里创伤。电影《秋菊打官司》便是最好的例子，电影中秋菊就是想有个渠道说理，至于能得到怎样的赔偿付出多少代价并不是她在意的重点，这便是典型的朴素报复理念。“倘若某人不能参与诉讼，那他就被剥夺了去法院出口气的机会”。[2]作为受到直接伤害的被害人，倘若不能针对伤害自己的犯罪人充分表达意见、见解和主张，最终不能认同与自己的利益有着直接影响的判决结果，自然会产生一种不公正感。因此，被害人参与量刑活动可以以最直接的方式表达自己希望对被告人处以何种刑罚的诉求，并以此最大程度地平抚犯罪行为所造成的创伤。

其二，有利于体现保障诉讼参与人诉讼权利的基本原则。保障诉讼参与人的诉讼权利原则是现代刑事诉讼法的基本原则之一，《刑事诉讼法》第14条明确规定了“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障诉讼参与人依法享有的诉讼权利。”此原则具体指的是：诉讼权利是诉讼参与人享有的法定权利，法律予以保护，公安司法机关不得以任何方式加以剥夺；诉讼参与人在其诉讼权利受到侵害时，有权采用法律手段依法保护自己的诉讼权利。刑诉诉讼参与人包括当事人与其他诉讼参与人，被害人作为当事人之一，理所当然属于刑诉诉讼参与人范畴，其合法的诉讼权利应当受到保障。被害人参与量刑活动是其诉讼权利得到保障的具体体现，任何机关均不得加以干涉。

其三，有利于提高被害人对司法工作的认同度，增强裁判权威。被害人亲自参与到量刑程序之中，直观地见证量刑裁判的产生，其诉讼法律地位得到重视，能够大大降低其预期与最终判决的差异程度，减少裁判形成过程中带来的争议，进而减少类似上访、申诉的情形，增强裁判的信服力，维护司法权威。

三、犯罪被害人量刑参与权的域外比较研究

(一)英美法系国家

被害人量刑参与权起源于英美法系国家。自上世纪70年代开始，被害人的权利运动在英美法系国家展开，对被害人权利的法律保护逐步了得到加强。1982年美国调查犯罪被害人的特别委员会提交的报告、1982年的美国《被害人与证人保护法案》和1996年的英国《被害人宪章》等一系列有关保护被害人权益的法案都是在这一时期颁布的[3]。

美国在刑诉在程序构建上，几乎所有的州都规定了被害人接受通知的权利和在量刑前提交被害人影响陈述的权利。针对美国的重罪案件，在调查程序后的量刑听证程序中，美国量刑听证程序专门有一个“被害人影响陈述阶段”——被害人影响陈述，主要是阐述被害人或被害人家庭因为被告人的犯罪行为而遭受到的伤害，包括身体的、经济的、情感的和心理的伤害[4]。在美国的刑事案件中，法院均不得将被害人排除在审判程序之外。

英国在其1996年颁布的《被害人宪章》中建立了“被害人影响陈述”制度，它可以被理解为：“你可以期待将会拥有解释犯罪对你造成的伤害的机会，你的利益将会被认真考虑……警察将会进一步询问你对被害的害怕以及你的损失、损害或者伤害的详细情况。警察、皇家检察官、治安法官和审判法官在作出最后决定的时候将会考虑以上这些情况。”[5]英国在2001年10月还正式实施了被害人个人陈述计划，其被害人能够在刑事诉讼中提交一份“个人陈述报告”，与美国不同的是，对于被告人是未成年人的特殊案件，委托人员也不仅限于缓刑官还包括社会工作者。

(二)大陆法系国家

在德国的法庭审理中，采用检察机关和被害人先后提出定罪和量刑意见的方式，在最后的总结陈述阶段，被害人可以就定罪和量刑问题发表自己的意见并参与辩论。《德国刑事诉讼法》第五编第395条到第402条的规定确立了附带公诉制度，即在某些特定犯罪中，被害人及其辩护人可以申请参加公诉，与检察官一起直接审问被告及证人，在检察官陈述意见后，还可以陈述自己的意见。[6]

日本在2001年颁布的《被害人保护法》专门赋予了被害人求刑权，以法律形式明确赋予了被害人在刑事诉讼程序中享有的量刑参与权，强化了对被害人的程序保护。日本修订后的《刑事诉讼法》第292条规定：“如果被害人希望在法庭就自己受害的经过和受害的情况作陈述，应该允许。如果被害人死亡，其配偶、直系亲属或者兄弟姐妹也可以陈述。”[7]据此，日本的刑事诉讼程序中，被害人在量刑活动中具有较高的诉讼地位，形成了包括被害人在内的量刑行情和检察官的量刑建议标准，共同制约法官的量刑裁量权。

此外，联合国于1985年通过决议确立了《被害人人权宣言》。在此宣言中，明确了保护被害人人权的各方面内容，其中第6条第b项、第c项具体规定了被害人在量刑活动中的各项权利。

总体来看，英美法系国家主要采用“量刑前报告”中的“被害人影响陈述”制度的方式来实现被害人的量刑参与权；而大陆法系的国家，如日本借鉴英美法系国家制定了“被害人意见陈述”制度，明确赋予了被害人在刑事诉讼程序中具有独立表达量刑意见的权利。其它大多数国家定罪程序和量刑程序往往是合二为一的，基本都没有具体独立的被害人参与量刑的法律制度，而是以赋予被害人一定的“私诉”权利的方式保障其应有权利，不断强化被害人的诉讼地位。不论何种方式均承认了被害人作为诉讼主体应当享有的权利，对我国被害人量刑参与权保障的完善具有一定的借鉴价值。

四、赋予被害人量刑参与权的若干构想

(一)被害人量刑参与权实体内容

1.权利行使主体

从刑事诉讼法学的角度来讲，被害人包括在公诉案件中受犯罪行为直接侵害的自然人、单位或其他组织。当被害人是自然人时会出现许多特殊情形，需要由法律规定的第三人实施。其一，当被害人是无诉讼行为能力人时应当由其法定代理人代为行使诉讼权利。其二，如若被害人死亡，被害人的死亡必然会引起例如被害人遗产继承的开始、婚姻关系终止等一系列法律后果，而被害人的第一顺位继承人作为被害人财产的受益人，与已逝被害人基本诉求一致，因此被害人的第一顺位继承人有权代表被害人发表量刑意见。其三，同一刑事案件可能存在多名被害人，这时可以采用诉讼代表人制度，推举一名诉讼代表人发表口头或书面意见。当被害人是单位或其他组织时，量刑参与权便自然通过其法定代表人实施。

2.权利行使方式

量刑参与权作为一种权利，被害人在行使时具有一定的选择性。既可以选择出庭表达量刑意见，也可以选择提交书面意见；既可以选择亲自参加庭审，也可以委托诉讼代理人参加或者委托公诉方代为宣读被害人量刑意见，各机关不得对被害人的选择加以强制干涉。

3.权利行使时间

被害人参与量刑活动应当贯穿整个刑诉程序，包括审查起诉阶段和审判阶段。在审查起诉阶段，被害人基本可以采取提交书面意见的方式。由于我国大多数被害人法律专业知识有限，并不知晓自己的法定权利和相关法律程序，检察院此时应积极履行其告知义务，必要时还可以制定规范的量刑建议书模版，以使被害人的量刑参与权更好地得以实现。

审判阶段的被害人量刑参与，主要通过提出量刑建议、参与量刑答辩来实现。与检察院相似，人民法院也应明确其审查及告知义务，在收到检察院移送的案件后，审查是否有被害人的量刑建议书，并在合理期限内以书面形式告知被害人享有的权利。由于我国还没有陪审团等制度，定罪与量刑的审判主体均为法院，加之长期以来缺少量刑方面的实体规则和程序规则，因此学界大多数学者比较推崇建立相对独立的量刑答辩程序，而非定罪与量刑完全分离的模式，这也是我国现阶段司法改革的舆论导向，即“……健全和完善相对独立的量刑程序。”[8]此外，我国《刑事诉讼法》只赋予了被告人最后陈述权而没有赋予被害人的最后陈述权。笔者认为被害人与被告人一样同属当事人，却被剥夺了最后陈述权，易导致控辩双方力量的失衡，于理不合。赋予被害人最后陈述权，可以使其与被告人的最后陈述权相对应，形成平等对抗，被害人有机会在庭审最后阶段表达对整个诉讼过程的看法与意见。最后，应当完善裁判文书的量刑说理，法官在裁判文书中应对被害人的量刑建议采纳与否进行说明并阐述理由，促进整个量刑环节更加公开公正。

4.权利行使内容

如上文所述，检察机关由于其代表的是国家利益，着重维护的是国家和社会利益，公民的个人利益仅是其兼顾的对象。因此，被害人基于对犯罪事实的认识和案件对本身造成的消极影响，理所当然可以提出比公诉方量刑建议更为严厉的量刑意见。[9]被害人量刑建议权的内容可以参考检察机关量刑建议制度进行设定，既可以是明确的量刑建议也可以是具有一定幅度的相对明确的量刑建议。此外，这种量刑意见应当与检察机关提出的量刑建议产生同等的效力，即对法官并没有绝对约束力，只是为法官提供确定最终量刑方案的参考因素。

由于定罪事实在定罪阶段已进行调查质证，所以被害人的量刑意见应着重于定罪事实以外的量刑事实。具体内容可以包括被告人适用的刑种、是否单独适用附加刑、是否适用缓刑、监外执行是否设定限制等具体内容，并应当注意适当说明理由，避免出于报复心态利用公权力给犯罪人强加过重的罪责，造成不公。

(二)被害人量刑参与权的配套保障制度建设

1.加强对被害人人身安全的保护

被害人受到罪犯侵害后，往往会对罪犯产生恐惧的心理，害怕会受到二次攻击而不敢参与到量刑活动之中。新《刑事诉讼法》第六十二条规定了对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，包括被害人在内的证人，若其本人或近亲属人身安全面临危险时，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。由此看来，我国已在立法层面确立了被害人人身权利的保护制度，如若在司法实践中认真贯彻实施将有助于缓解被害人的紧张情绪，积极参与量刑活动，维护自己的合法权益。

2.完善被害人诉讼代理制度与法律援助制度

由于被害人来自社会的各个阶层，并不是所有被害人都熟悉或了解法律，在司法实务中，被害人往往基于其所受伤害而向有关机关发表的量刑意见过于感性，无法从法律专业的角度切中要点，最终也就很难被法官直接釆纳。因此，通过专业人士的协助来指导被害人更加准确地行使权利就显得十分必要了。受聘的代理律师可以协助被害人从收集量刑信息到达成量刑意见，并在量刑答辩程序中帮助被害人提供量刑证据，进行量刑辩论，如此避免了被害人由于专业知识不足导致的不利影响，有利于被害人量刑参与权的真正实现。

3.构建量刑参与指导机制

英美法系国家为了保障被害人量刑的有效参与，大多制定了相关的保障措施。例如在美国的司法实践中，如果被害人申请，可以由中立的第三方组织制作关于被害人影响的报告作为法官的量刑参考资料。基于我国犯罪被害人知识水平参差不齐的现状，加之量刑改革实践中出现的通过诱骗威胁、“以钱买刑”等非法方式产生量刑意见的现象，由此构建量刑参与的指导机制极有必要。我国可以参照英美法体系中的相关保障模式建立量刑指南制度或成立量刑委员会，以此给予被害人专业的量刑指导，帮助被害人明确其权利的界限，做出真实、有效、合法的量刑意见。

综上所述，笔者认为现阶段我国对被害人量刑参与权的保护还远远不够，相关制度、立法不健全导致被害人权利的充分行使仍存在着很大的现实阻力，因此对犯罪被害人量刑参与权的研究有着重大意义。笔者希望可以通过以上论述，为犯罪被害人量刑参与权制度构建提供有益帮助，使被害人的权利真正获得应有的保障。

[参考文献]

[1]杜何阳.“论被害人的量刑参与权”[J].商品与质量(理论研究)，2012.4.

[2]宋英辉，许身健：“恢复性司法程序之思考”[J].现代法学，2004(3).

[3]章守天.“论被害人的量刑参与权”[J].法制博览(中旬刊)，2013(5).

[4][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克.美国刑事法院诉讼程序[M].陈卫东等译.北京：中国人民大学出版社，2002：572.

[5]房保国.被害人的刑事程序保护[M].北京：法律出版社，2007：128.

[6][韩]朴光瑕.刑事法热点问题的国际视野[M].金弦卿译.北京：北京大学出版社，2010：333.

[7]吴啟铮.“美国被害人影响陈述制度的启示”[J].国家检察官学院学报，2008(3).

[8]王红梅，袁涛.“构建我国相对独立量刑程序”[J].法制资讯，2008(6).

[9]陈瑞华.量刑程序中的理论问题[M].北京：北京大学出版社，2011：15.

中图分类号：D925.2

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0014-03

作者简介：朱童榕，女，安徽芜湖人，华东理工大学法学院，2013级法学专业本科生，研究方向：民法学。