陈　文

吉林财经大学法学院，吉林　长春　130117

论对网络诽谤的构成要素的分析

陈文

吉林财经大学法学院，吉林长春130117

摘要：针对网络上的诽谤行为，本文结合现有刑法的诽谤罪规定与最高法、最高检联合颁布的司法解释，进而对构成要件中捏造事实诽谤他人、他人要素中的公众人物、浏览次数或者转发次数、告诉才处理这些要素进行正确的认识和理解，为今后的司法实务的正确适用法律提供有益的思考。

关键词：网络诽谤；构成要素；适用

信息网络技术的发展，使得人们可以运用多种平台发表言论。但各种未经证实或捏造的、虚假的信息也通过网络迅速传播，给信息指向的人或受害人带来诸多问题。我国现阶段多起明星针对虚假信息或者诽谤提起诉讼的案件，值得探讨研究。结合我国刑法第246条关于诽谤罪的规定，本文对网络诽谤的几个关键要素进行分析，以期对今后的网络诽谤案件的法律适用和顺利审理提供有益的思考。

一、对“捏造事实诽谤他人”其中特定情形的正确认识

捏造事实诽谤他人不仅是诽谤案件中常见的表现形式，也是我国诽谤罪构成要素的客观要素。在最高法与最高检针对网络诽谤的司法解释中规定的几种情形，可以在司法实务中认定为符合诽谤罪构成要件。但是其中的一种情形值得认真分析，那就是行为人没有捏造损害他人名誉的事实或者将他人的个人信息进行篡改而传播、扩散，只是知道或应该知道是捏造的、虚假的情况下在网络上进行传播、扩散的情形，最高法与最高检的司法解释也认定为构成诽谤罪，符合捏造事实诽谤他人的构成要素。这引起了很大的争议。笔者认为这种情形应当认定为捏造事实诽谤他人，成立诽谤罪。应当指出的是，这种将并非自己捏造的，而只是在明知是捏造的、虚假的事实的情况下在网络上传播、扩散的行为，具有可罚性。这种可罚性基于这样的行为的危害性和对法益的侵害。

假如一个人在捏造了事实之后，并没有采取手段进行传播、扩散，那只是一种非法律意义上的行为，根本不值得法律对其进行否定评价，更不用说它会对刑法所保护的法益产生侵害的后果，进而对行为人科处刑罚。但是，行为人在知道或应当知道事实是捏造的而进行传播、扩散，基于网络的特点，当然会对他人的名誉造成严重的损害，这实际上就是侵害了刑法禁止诽谤而保护的法益，即不允许采用非法手段侵犯国民在生活、工作中所必需的基本的正当社会评价。既然这种行为会对他人名誉产生严重侵害，将其认定为捏造事实诽谤他人的情形就是合理的。刑法将这种行为类型化，作为构成要件的客观要素，有利于保障国民自由和人权。笔者认为这个规定还符合刑法中对条文进行文义解释时应结合具体的、当下的社会语境进行解释的要求。如果望文生义，将捏造事实诽谤他人解释为必须要有捏造的行为，那么刑法在对捏造事实进行诽谤的行为人科处刑罚后，另外一个行为人还是利用这种捏造的事实在网络上传播、扩散，刑法就不处罚该行为人。这不仅不符合社会的一般人的评价，还会使得被害人收到二次伤害而得不到救济的情形，刑法的国民自由和人权保障的机能必然遭受严重破坏。

二、对“他人”要素中公众人物的法益侵害容忍的风险程度的理解

在网络上将捏造的事实事实进行传播、扩散，必然会发生对他人的名誉造成损害的结果，刑法对该行为进行否定评价即科处刑罚，从而保护法益。但并非每个人的法益所能容忍的风险程度是一样的，还应区分普通人和明星、官员之类的公众人物的不同情况。明星、官员等公众人物相对于普通人享有特殊的待遇，基于一般社会人的认识，对公众人物有着好奇心理是正常的，法律对公众人物的保护程度应该低于对普通人的保护程度。况且公众人物更容易掌握特定的资源，对所谓的损害本人的事实采取补救措施，如删帖和雇佣水军等，这就导致降低了他们的法益侵害容忍的风险程度。除此之外，笔者认为还应当防止对刑法第246条中的国家利益的滥用。国家利益应解释为国家政治利益、文化利益、军事利益和一般经济利益等，而不能将作为公众人物的官员的个人利益当成国家利益，认为只要有针对官员的捏造的事实就可立即使用诽谤罪，这同样是由上述的公众人物的法益侵害容忍的风险程度较低所决定的。当然，这里的程度较低并不是说可以任意诽谤都不能适用诽谤罪对诽谤人进行处罚和对受害的官员的救济。实践中应结合具体情况具体分析，不应滥用他人这个要素。

三、对作为构成要素的浏览次数或转发次数的认识偏差的纠正

在最高法与最高检的司法解释中，对情节严重的第一种情形的规定也引起了公众和学者的热议，但不可避免地出现了偏差，因此有必要对这些观点进行纠正。批评者认为行为人在捏造了事实之后，发布在网络上，但是达到浏览次数五千次以上或者被转发次数达到五百次以上是由于他人故意行为导致的，在这样的情形下，将刑法适用于行为人违反了刑法保障人权的机能，应当及时纠正和预防这种情况的出现。笔者认为这种观点存在着严重的法益认识错误。基于网络的特点，任何已经发布的事实或者信息，只要出现在网络上，就有极大的可能被数次点击、浏览或者被转发，而不是在发生了实际点击、浏览和被转发才构成侵犯刑法规定诽谤罪所保护的法益。因此，可以认为行为人只要

发布捏造的事实，即便只有极个别人浏览或者转发，也应当认定为情节严重。在网络上捏造事实诽谤他人的行为，本身就值得刑法予以惩罚，不存在被他人故意利用的情况下不可归责于行为人的例外。此外，在网络上捏造事实诽谤他人，在未及时、有效地消除之前，对他人名誉的损害将会一直持续存在着，可以认为是持续犯，因果关系并没有中断，当然可以合法则的归责于行为人，至少能把行为人发布捏造事实后不清除影响评价是不作为。综上所述，两高的司法解释对于情节严重的规定是合理的，能较好地指导实践，保护受害人的法益。

四、对告诉才处理的正确分析和适用

刑法第246条关于诽谤罪还有一个关键要素需要正确地理解，那就是告诉才处理。传统观点认为告诉才处理只能是被害人、人民检察院与在被害人无法亲自控诉的情况下由其近亲属代为提起诉讼，人民法院才能处理。但是这样的解释存在明显的不当。首先，实践中被害人往往根据便利原则，选择到公安机关或者人民检察院进行控诉侵害行为的存在。由于被害人不具备专业的刑法知识，不能期待其认识到侵害行为的性质，进而正确理解和适用告诉才处理。如果只能到人民法院起诉，明显不利于保障被害人的法益。其次，按照传统观点的理解，被害人必须自己搜集证据到人民法院起诉，才可能受理。然而，应当指出的是，这种要求对被害人而言是不当的，甚至有点过分。在网络平台上进行诽谤的信息和行为的保全，常常需要借助技术侦查手段才能固定和搜集到证据。如果不顾实际，强制被害人自己搜集确实的、充分的证据，极有可能使实施侵害行为的行为人及时清除信息和行为痕迹，逃避法律的制裁。因此，笔者认为，不仅是网络诽谤，包括所有的诽谤，在达到侵害法益，构成犯罪的情况下，被害人只要想人民法院、人民检察院和公安机关进行控诉，这些机关部门进应当及时进行处理，固定好和搜集好证据。即使最后还是按照自诉的情况由被害人亲自到法院起诉，这些已经通过专门的侦查手段固定和搜集的证据，也能帮助被害人在经由刑事诉讼程序的审理后，保护法益和得到有效的救助。

综合以上的内容，笔者认为在刑法典有了诽谤罪条文的规定后，最高法与最高检也联合颁布了司法解释，针对网络平台上的捏造事实诽谤他人的行为，在符合犯罪构成的情况下，还应该对其中几个关键的要素正确理解和适用。本文认为只要明知是捏造的事实而进行传播、扩散的，适用诽谤罪对行为人科处刑罚；在适用刑法中，应该降低明星、官员之类公众人物的诽谤法益侵害容忍的风险程度，避免其利用特权打击报复；还应当正确认识浏览次数和转发次数，最后纠正对告诉才处理的传统观点。

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[3]张明楷.网络诽谤的争议问题探究[J].中国法学，2015(3).

中图分类号：D924.3

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0216-02

作者简介：陈文，男，汉族，福建福州人，吉林财经大学法学院，法律硕士在读，研究方向：刑法、理论法学。