吴佳玮

贵州大学法学院，贵州　贵阳　550025

读《行为无价值论批判》一文后的浅见

吴佳玮

贵州大学法学院，贵州贵阳550025

摘要：在我国现阶段刑法领域中研究争议最大的就是结果无价值论和行为无价值论，一些学者批判行为无价值的学说，认为行为无价值理论与主观主义刑法有着密切的关系，与此同时，无价值理论已经发展成为了行为无价值的二元论，随着对其深入的研究，无价值理论对于法医的亲还行和去道德的趋势也日趋明显，所以，国内的一些学者对于行为无价值的批判是很难成立的。

关键词：行为无价值；结果无价值二元论

最早的结果无价值论与行为无价值的争论是起源于20世纪早期，它的产生对于之后的德日的刑法学发展有着重要的影响。两种理论的争论主要聚焦在以下几个方面：对于行为是否具有违法性，是应该采取行为之时还是在行为之后；判断行为是否违法是应该立足于行为还是结果；在判断行为是否具有违法性时是否要考虑到行为人的主观意识；违法性的判断到底是以法益侵犯还是以规范违反为参考等等方面。进入20世纪末期，德国与日本之间关于结果无价值理论和行为无价值理论的争论已经慢慢得到平复，随着各国研究方向的转变，德国刑法学的理论观点偏向于了二元的行为无价值论，同时日本的法学界却偏向于了结果无价值论的观点。

行为无价值与结果无价值之争，是我国刑法学“学派之争”的又一体现。《行为无价值论批判》这一文是基于结果无价值论的基础上对行为无价值二元论给予全面的批判，在文中，在作者看来二元论与主观主义刑法之间的关系的非常密切的，二元论虽然是以法益侵害为判断是否具有违法性的依据，但是其根本上就是以行为人的主管及其行为的形态来判断是否符合道德来作为判断是否具有违法性的基础。

对此，在《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》一文中陈璇老师就指出了：行为无价值其实是一个不断完善和修正的理论，德国今天的行为无价值二元论不等同于伦理规范，更不等同于主观主义，二元论最重要的特点就体现在行为无价值对法益侵害化和去道德化的趋势，也正因如此，二元论在德国获得通说的地位。①

对比以上两种学说，首先得到的启示是，由于我国的行为无价值理论与结果无价值理论的争斗都是源于德日刑法的理论，所以不管是针对行为无价值理论和结果价值理论的概念本身或者是所牵涉的争论问题都是基于德日的理论。由于我国的行为无价值理论与结果无价值理论的争斗都是源于德日刑法的理论，所以不管是针对行为无价值理论和结果价值理论的概念本身或者是所牵涉的争论问题都是基于德日的理论。二元论既然在德国居于通说地位，单就此事实而言，应有必要对其进行一番考察，究竟是二元论恰如黎宏教授所言的具有严重缺陷，还是如陈璇老师所说的二元论已经革新，必须先将讨论的对象摆到桌面上来。

一、行为无价值论的提出

在维尔泽尔的观点中，刑法的目的相比较于法益的保护而言，更重要的确实对于社会道德和秩序的维护，以此来培养和树立公民在社会中的道德信念。同时结果无价值的理论并不重要，只有行为无价值的理论在刑法中才有其意义，所以行为无价值理论才是比较重要的无价值论的理论。维尔泽尔在“人的不法理论”中的说道认为：“并非与行为人在内容上相分离的结果引起(法益侵害)说明了不法，只有当某一行为是特定行为人的作品时它才具有违法性：他有意为客观行为设置了何种目的，他是出于各种态度而实施了行为，他受到何种义务约束。所有这些都在可能发生的法益侵害之外对于确定行为的不法发挥着决定性的作用。违法性始终都是对某一与特定行为人相联系之行为的禁止。不法是与行为人相联系的‘人的’行为不法”。在他看来，不仅是目的、倾向和表现是属于主观违法要素，同时故意也应该属于主观违法的要素，他重点在于主观违法要素对确定行为的不法是起到确定性的作用的，这样的理论是明显区别于结果无价值仅在例外情况下才承认主观违法要素的理论内容。

早期的行为无价值理论是充满浓厚的道德主义色彩的，这是因为当时德日的人们对于社会的通行的界定所决定的，然作为其理论基础的社会相当性指的是处于共同体生活的历史形成的社会伦理秩序之内，那么行为无价值就可以顺理成章的就是对伦理规范的违反。维尔泽尔对于行为无价值的分析是基于社会伦理的秩序的角度，这个分析对于日本的刑法理论界也产生了很大的影响。

二、行为无价值与结果无价值折中的二元论

随着近些年刑法理论的发展和变革，学者对于一元论行为无价值也提出了思考和对结果无价值的修正，同时他们也提出了对于结果无价值论和行为无价值综合的观点，被称为“二院人的不法论”，现在已经成为了德国的通说观点。它的核心就是以违反规范和侵害法益作为违法的本质，认为违法不仅要对法益造成侵害同时还要对规范有所违反，在二元论的观点看来，结果无价值论和行为无价值论是缺一不可的，两者的地位也是相当的，它们是有互相对立又相互统一，辩证的关系。行为无价值论随着发展中，越来越呈现出了法益侵害和去道德的方向。对于社会相对性的理论而言，其成立的范围比较模糊，这是与法律原则中明确性和客观性有所出入，所以它也就被法益侵害所替代，正当行为必须有主观正当化的要素，同时主观的倾向和内心的已经不再是超过要素。现在对于结果无价值和行为无价值的对立就是结果无价值与二元论的对立。“根据今天的观点，行为构成的满足毫无例外地应当以一种行为的无价值以及一种结果的无价值为条件。”②不能脱离结果无价值而仅以行为无价值确定违法性，但仅以结果无价值来确定违法性的内容，则过于拘泥于想把违法性客观化。

陈璇老师在《德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势》一文中指出二元论的理论在现如今的德国已经被广泛接受，二元论的特点集中体现在：它的基础是行为无价值的法益侵害化和去道德化，两者的对于违法性的判断是缺一不可，两者是对立又统一的关系。

该种理论认为，行为无价值二元论体现出的法益侵害化和去道德化得趋势，认为违法性的本质是行为是指向法益的，还要有导致实害和危险发生的可能性，换句话说，行为是否有价值是要根据其所追求的事实、状态和结局是否有价值。认为行为的做出是以伤害法益为目标的，对应的行为也被实施，因此就具备了违反性。同时，行为人如果是为了一个不道德的目标而做出一些行为，那么他在主观上也是不纯正的，但是他的行为并没有造成实际的法益侵害，是没有法益侵害的可能性的，这也是很难被认定为违法。根据这种观点而言，一个行为是否违反了规范和命令，虽然在一定程度也要考虑，但是相比而言，行为的对象是否指向了法益，同时还要有实害侵害的发生才是认定问题的关键，这种理论在德国是得到了普遍的接受的。周光权教授将这种二元论称之为“行为的法益侵害导向性说”。③

三、《行为无价值论批判》对二元论的批判的

在此种行为无价值二元论之下，再来检视《行为无价值论批判》一文对二元论的批判，有的批评并不成立，德国刑法中的二元论并不像该论文所批判的那样与主观主义刑法、道德主义的刑法具有千丝万缕的联系。

(一)二元论在行为无价值与结果无价值发生冲突时，就会偏向行为无价值一方吗？

《行为无价值论批判》一文认为，排除违法性事由上，二元论必须同时排除行为无价值和结果无价值才能排除违法性。由此该文章举例，在偶然防卫的场合，由于行为人不具备防卫意图，因此具备行为无价值，但打死了正要侵害无辜第三人的不法侵害人，不存在结果无价值，此时行为无价值和结果无价值存在冲突。如果按照结果无价值论，则可以根据其逻辑得出不具有违法性的结论，但是根据行为无价值二元论，则可能由于不具备结果无价值，且不具备防卫意图(反而具有杀人意图)而认为该行为违法，因此滑向一元行为无价值的立场。

按照二元论的立场，其实也可以认为偶然防卫同时具有行为无价值、结果无价值。偶然防卫行为剥夺无辜者法益的危险仍然存在，危险也是一种法益侵害，具有结果无价值，不仅行为无价值存在，结果无价值同样无法排除。由此，在偶然防卫的场合，不存在行为无价值与结果无价值发生冲突，不能成为结果无价值反驳二元论的证据。

(二)“二元论”与主观主义刑法有必然的联系吗？

《行为无价值论批判》一文主张，二元论“与德日传统的主观主义刑法观具有千丝万缕的联系，同时与与我国现行的社会危害性理论在许多方面也不谋而合，因此，以这种理论来对我国现行的主观色彩浓厚、定量分析模糊的社会危害性概念进行批判和重构，能够得出什么样的结论来令人担忧。”

但是，根据陈璇老师对德国通说的二元论的介绍与评价，二元论越来越依赖法益侵害，而非道德违反，行为无价值的实质内涵已经脱离了他的提出者威尔泽尔的观点，日益呈现出法益侵害化和去道德化的趋势。那种强调以行为人主观意志为内容的行为无价值理论，在德国的历史上也不过是昙花一现，现在已经没有什么市场，也不可能成为我国的借鉴对象。二元论强调行为必须至少造成法益受到侵害的危险时才能有行为无价值一说，并非是排除道德对刑法的影响，法益受到侵害或受到威胁只有在由构成要件行为所造就的时候，才具有结果无价值。《行为无价值论批判》一文将行为无价值论与主观主义刑法观划等号的评价是有失偏颇的。

(三)二元论必须建立在社会相当行理论上吗？

《行为无价值论批判》一文主张，社会相当行是一个在二元论中举足轻重的概念，二元论除了要考虑行为是否侵害或威胁法益之外，还要考虑该行为是否偏离了社会相当行。但是，什么是社会相当性，并没有明确的答案。

按照德国通行的二元说，将法益侵害作为刑法中不法理论的基础，者是现代刑法发展的大势所趋。行为无价值之所以能够在德国稳固，期原因之一就在于德国刑法学中的行为无价值正在经历去道德化的改革，日期呈现出法益侵害化的趋势。以威尔泽尔等早期学者所主张的伦理道德化色彩极为浓厚的的行为无价值与现在的越来越依赖法益侵害的行为无价值二元论相去甚远。社会相当行理论可以被法益侵害说取代，二元论与社会相当行并不具有必然联系。

[注释]

①陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势[J].中外法学，2011(2).

②罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005：210.

③周光权.新行为无价值论的中国展开[J].中国法学，2012(01).

[参考文献]

[1]陈璇.德国刑法学中结果无价值与行为无价值的流变、现状与趋势[J].中外法学，2011(2).

[2]陈璇.刑法中社会相当性理论研究[M].北京：法律出版社，2010.

[3]周光权.新行为无价值论的中国展开[J].中国法学，2012(01).

[4]罗克辛.德国刑法学总论(第1卷)[M].王世洲译.北京：法律出版社，2005.

[5]劳东燕.结果无价值论与行为无价值论之争的中国展开[J].清华法学，2015(3).

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0134-02

作者简介：吴佳玮(1990-)，汉族，贵州贵阳人，贵州大学法学院，经济法研究生在读。