孙　超

河北大学政法学院，河北　保定　071028

“性贿赂”入刑分析

孙超

河北大学政法学院，河北保定071028

摘要：“性贿赂”现象蔓延的趋势相当严重，侵蚀着国家机构的廉政和优良的社会风气。在当今中国正在推行严惩贪污贿赂犯罪的刑事政策的背景下，然而，刚刚通过的《刑法修正案<九>》却没有对“性贿赂”入刑做出具体规定，给不法分子创造了进行“性贿赂”的机会。在现实中，“性贿赂”现象具有取证难、侦查难等问题，但是不能因为有困难就不将其入刑。就犯罪构成体系而言，“权色交易”行为符合贿赂犯罪的构成要件，将其入刑有利于弥补刑法的漏洞。

关键词：性贿赂；入刑；定罪

在国家乃至国际严惩腐败的严峻形势下，隐蔽性的贿赂方式日益增多，“性贿赂”是具有隐蔽性方式之一。在物质生活日益丰富的时代里，国家工作人员利用其所掌管的权力，为他人谋取不当利益，并以索取或者接受性服务的行为作为交易条件，这就是当今社会中经常出现的“性贿赂”现象。从古到今，“性贿赂”现象一直存在。古代的刑律中对“性贿赂”现象进行了明确规定，但是现在的刑法中却未对“性贿赂”现象进行规定。无论是国家机关还是事业单位，都存在“性贿赂”的现象。关于“性贿赂”现象的入刑实在值得我们深思。

一、“性贿赂”的现状

一次研讨会上，最高检原副检察长赵登举语出惊人：查办的省部级干部大案中，几乎每人都有情妇，“性贿赂目前在性贿赂犯罪中相当普遍”。据《婚姻法》修改起草专家小组负责人巫昌祯教授估计，领导干部腐败60%以上跟“包二奶”有关系，被查处的贪官中95%的人有“情妇”，这其中有很大一部分可以列入性贿赂的范畴。[1]1999年广州、深圳、珠海公布的102宗官员贪污受贿案件中，被查处的官员100%的包养“二奶”。这些国家工作人员给他人谋取了利益，却造成国家财产大量损失。可见，“性贿赂”现象具有相当严重的社会危害性。

二、“性贿赂”入刑的理论争议

关于“性贿赂”是否应当入刑，刑法学者们仁者见仁，智者见智，在国内形成两种不同观点。

(一)反对说

以高铭暄教授、马克昌教授、白建军教授等为代表的反对论者认为，“性贿赂”还不适合入刑。具体原因如下，第一，对“贿赂”的对象认定相对狭窄，只能是财物，而不可能是非财产性利益，即包括“性”。第二，“性贿赂”入刑将会导致对其犯罪认定困难。正如马克昌教授所说，“‘性贿赂’入罪内涵不确定，缺乏可操作性，定罪量刑都会有困难”。[2]“性贿赂”的认定本来就很困难，如果将其入刑很可能会浪费司法资源甚至会伤害到无辜的人。

(二)赞成说

以最高检原副检察长赵登举、朱建华教授、孙国祥教授等为代表的赞成论者认为，“性贿赂”应当入刑。具体原因如下，第一，“性贿赂”行为具有严重的社会危害性。为了谋取不正当利益，行贿人和受贿人利用权色交易，从而侵害国家工作人员的不可收买性和廉洁性，最终实现以色谋利的目的，导致国家财产的巨大损失。根据刑法的罪刑法定原则，若不将“性贿赂”入刑，将会放纵犯罪，使其得到蔓延。第二，“性贿赂”入刑是顺应民心的体现。中国社会调查所曾经委托北京东方枫叶咨询有限公司对全国公众进行了专项调查，对应否在刑法中增设性贿赂罪的问题上，有84.7%的公众认为“应该增设”，9.1%的公众回答“不清楚”，只有6.2%的公众认为“不应该增加”。[3]第三，将“性贿赂”入刑符合刑法的谦抑性。“性贿赂”行为具有严重的社会危害性，已不属于民法、行政法、道德等的调整对象，必须由刑法对其进行规制，这完全符合刑法谦抑性的要求。第四，“性贿赂”入刑是与国际接轨的需要。2005年我国批准加入《联合国反腐公约》。《公约》第十五条规定：各缔约国均应当采取必要的立法措施和其他措施，将下列故意实施的行为规定为犯罪：(一)直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为；(二)公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处，以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件。[4]由此可知，我国对刑法进行修改时，应当将非财产性利益包括在贿赂犯罪的客体之内，以顺应国际潮流。

三、“性贿赂”之国外及港台地区立法情形

(一)国外立法情形

1976年联邦德国刑法典第三百三十一条规定：“公务员或从事特别公务的人员，对于现在和将来的职务上的行为要求期约和收受利益者，均为受贿罪”。[5]意大利刑法典第三百一十九条规定：“公务员对其不执行职务或迟延执行或违背职务之行为，而为自己或第三人收受或期约金钱或其他利益者”，可构成违背职务之受贿罪。[6]1971年修订的瑞士刑法第三百一十五条也规定：“当局成员、官员、法官……为将来的违背职责的职务行为索要、接受或让他人允诺不属于他们的利益的，处3年以下重惩役或监禁刑。[7]《法国刑法典》将贿赂范围规定为“赠礼、馈赠或其它任何好处”。英美法系的代表一美国法也将“性贿赂”纳入贿赂的范围。《美国法典·刑事法卷》第201条规定，公务员等收受任何有价值的东西构成受贿罪(通常解释为金钱、财物、债权、职位、服务、好处或特权等)。[8]

(二)港台地区立法情形

我国香港地区《防止贿赂条例》第二条规定，公务员索取和接受任何其他服务等利益的均构成受贿罪；其第五条规定，任何人士无合法权力或适当理由，向公共机构雇员提供利益，诱使其以任何方法滥用其职权的行为，都构成行贿罪。[9]而台湾地区刑法典第一百二十一条规定：“公务员或者仲裁人对于职务上的行为，要求期约或者收受贿赂或其他不正当利益者处七年以下有期徒刑，得并科五千元以下罚金。”[10]

根据对“性贿赂”国外及港台地区立法情形的分析，我国刑法若将“性贿赂”入刑，应当借鉴他们之规定，进而弥补刑法的漏洞。

四、“性贿赂”入刑的概念、犯罪构成要件以及犯罪认定情形

根据上述对国内学者争论观点的分析和对国外及港台地区立法的分析，笔者认为，“性贿赂”是应当入刑的，由刑法对该行为进行规制，符合刑法的谦抑性要求。

(一)概念

“性贿赂”是指行贿方为了谋取不当利益，向国家工作人员提供色情服务的行为，或者是国家工作人员利用其所掌管的权力或者职务之便，将向他人索取色性服务作为条件，为他人谋利取利益的行为。由此可见，“性贿赂”包括“性行贿”和“性受贿”两种情形。

(二)犯罪构成要件

根据我国传统的犯罪构成体系的四要件进行分析：

第一，犯罪客体。根据我国刑法对贿赂犯罪的客体的规定，即国家工作人员的职务廉洁性和不可收买性，但是，笔者认为，“性贿赂”行为的犯罪客体应该为复杂客体。“性贿赂”的犯罪客体不仅包括上述一般贿赂犯罪的客体，还包括他人的性自由的权利。这是由于当国家工作人员利用其优越条件，以某种利益做诱饵，向他人索取性服务，而对方为了利益接受引诱的行为。刑法对该种行为不以强奸罪定罪处罚。笔者认为，应当将该种行为纳入“性贿赂”的范围内，预防他人探寻刑法漏洞，逃避刑事责任。关于贿赂的范围，刑法理论界主要存在财物说、财产性利益说、利益说三种不同的观点。[11]笔者认为，我国刑法应当扩大贿赂的范围，采用利益说。

第二，犯罪客观方面。行为人为了谋取不当利益，向国家工作人员提供色情服务的行为，或者是国家工作人员利用其所掌管的权力或者职务之便，将向他人索取色性服务作为条件，为他人谋利取利益的行为。

第三，犯罪主体。性受贿的一方身份为特殊主体，即国家工作人员；而性行贿的一方为一般主体，即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，这里的“自然人”①包括男性和妇女。

第四，主观方面。行为人具有故意，包括直接故意和间接故意，行为人明知是“权色交易”，却仍实施“性贿赂”的行为，并且希望或者放任危害国家利益的发生。

(三)犯罪认定情形

笔者认为，应当在我国《刑法》的贪污贿赂犯罪一章中，增加两个罪名，即性行贿罪和性受贿罪。

1.性行贿罪

行贿方向国家工作人员提供色情服务进行“权色交易”的行为，包括两种情形，一是行贿方本人向国家工作人员提供性服务行为；一是行贿方寻找第三方(亲属、卖淫的男性或者女性)向国家工作人员提供性服务行为。笔者认为，对于第一种情形，性行贿方直接按照性行贿罪定罪处罚；针对第二种情形，稍微有些复杂，对于行贿方，应当按照第一种情形定罪处罚。对于第三方应该如何处理呢？笔者认为，根据我国刑法理论深入研究的成果，第三方的行为符合刑法犯罪理论体系中的共犯理论，第三方向行贿人提供了行为上的帮助，符合共犯理论中帮助犯的特征，即应当按照行贿方的共犯进行处罚，即性行贿罪共犯。

2.性受贿罪

无论是国家工作人员接受还是索取性服务，只要是发生了性行为，不管是否为他人谋取利益，都应当按照性受贿罪定罪处罚。

五、结语

“性贿赂”行为严重危害了国家的利益和腐化了中国的优良的社会风气。我们不能因为“性贿赂”现象取证难等问题，就不对其进行规制，这是不符合完善刑事法律内容要求的。在中国法治建设的进程中，我国应当扩大刑法的打击范围，更好的发挥刑法的刑罚功能。因此，必须将“性贿赂”纳入刑法进行规制，严厉打击这种“权色交易”的犯罪行为，防止“性贿赂”现象的蔓延，弥补刑法漏洞，这完全符合刑法的谦抑性。“性贿赂”入刑不仅符合我国法治建设的要求，同时也有利于我国刑法与国家接轨，顺应国际潮流的发展。

[注释]

①这里的“自然人”，若是幼女，则可能会涉嫌强奸罪.

[参考文献]

[1]陈兴良.刑法谦抑的价值蕴含[J].现代法学，1996(03).

[2]马克昌.受贿罪客观条件探讨[A].刑法运用问题探讨[C].北京：法律出版社，1992：248.

[3]许健.论“权色交易”当入罪[EB/OL].正义网，2006-07-26.

[4]阮传胜.论我国贿赂犯罪的立法对<联合国反腐公约>的应对[J].河北法学，2006(4).

[5]徐久生，庄敬华.德国刑法典[M].北京：中国法制出版社，2000.

[6]黄风.意大利刑法典[M].北京：中国政法大学出版社，1998.

[7]徐久生.瑞士联邦刑法典[M].北京：中国法制出版社，1999.

[8]李文定.“性贿赂”入罪的法理支持[J].长春理工大学学报(社会科学版)，2009.

[9]宣炳昭.香港刑法导论[M].北京：中国法制出版社，1997.

[10]李拥军.现代西方国家性犯罪立法的特点与趋向——关于完善我国当前性犯罪立法的一点思考[J].河北法学，2006(7).

[11]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.

中图分类号：D924.392

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)18-0031-02

作者简介：孙超，河南濮阳人，河北大学政法学院，2015级法律硕士研究生，研究方向：刑法学。