唐坤波

刍议《森林法》相关条款之修改

唐坤波

《森林法》从1985年施行以来，经1998年、2009年修正后一直未再修改。现行《森林法》条款不够严谨，表述不够科学，无法满足林业发展的实际需要，不利于森林资源保护和维护生态安全，不利于有效打击违法犯罪和保护林木所有权人的合法权益。本次《森林法》修改工作开展以来，形成了2016年《森林法（修改征求意见稿）》，这是林业法治进程的一大步。现结合多年执法实践和现有条款的缺陷，就非法收购盗伐、滥伐林木和擅自砍伐争议林木两种违法行为，谈几点修改建议。

一、非法收购盗伐、滥伐林木相关条款的修改建议

【原文】第六十七条 在林区非法收购明知是盗伐、滥伐的林木的，由林业主管部门责令停止违法行为，没收违法收购的盗伐、滥伐的林木或者变卖所得，可以并处违法收购林木的价款一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【修改】第六十七条 木材收购单位和个人非法收购无合法来源证明林木的，由林业主管部门责令停止违法行为，没收违法收购的林木或者变卖所得，可以并处违法收购林木的价款一倍以上三倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【新增】经营（含加工、收购）林木的单位或个人，必须经县级以上人民政府林业主管部门批准。

木材收购单位和个人不得收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的林木。

【删除】第七十三条 本法所指的林区为国务院确定的国有重点林区，以及省、自治区、直辖市人民政府划定的其他林区。

【理由】1.何谓非法。释义：违反法律、不合规范即为非法。而此条款中的“非法”在现行的《森林法》中未明确规定，仅《森林法实施条例》（2000年1月施行）第三十四条第二款对非法收购进行了规范性规定，即木材收购单位和个人不得收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的木材。在执法实践中让人费解,有的认为未取得木材经营加工许可证的个人或单位收购木材的即为非法，有的认为是收购了明知是盗伐、滥伐林木的即为非法。因此，在处罚条款之前应增加此行为的规范性条款。

2.“在林区”的概念及划定模糊。征求意见稿虽然已经考虑“在林区”概念及划定不清的问题，增加了第七十三条规定：本法所指的林区为国务院确定的国有重点林区，以及省、自治区、直辖市人民政府划定的其他林区。仍然不能很好解决司法实践中“林区”界定问题，也就是说：“不在林区可以非法收购‘林区’内的盗伐、滥伐林木”，明显有悖立法原意。删除“在林区”的前置条件，就可涵盖不同省、自治区、直辖市收购木材的单位和个人不得收购没有林木采伐许可证或者其他合法来源证明的林木的处罚问题。根据最高法最高检关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（二）以及《修正案（四）》第7条第3款，此罪名已修改为“非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪”，既然《刑法》已取消了“在林区”的界定，那么《森林法》也理应取消“在林区”的限制。

3.“明知”情形难以认定。目前，司法界对“明知”的认定认识也不一，有的认为要达到“对社会危害性的认识”程度，有的主张犯罪故意“违法性意识必要说”，有的认为法律一经公布即视为应当知道。在司法实践中，认定主观故意是案件办理最难把握、最关键的环节，是认定罪与非罪的要件，不仅要结合行为人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识的情况，而且要根据常识、常理和逻辑来综合判断其主观上是否知道或应当知道。此类案件中的“明知”在行政法律、法规中未明确“知道”或“应当知道”的情形，笔者结合多年执法实务，在认定此案“明知”时，均是结合法释〔2000〕36号第十条规定的“非法收购明知是盗伐、滥伐的林木”中的“应当知道”的三种情形：（1）在非法的木材交易场所或者销售单位收购木材的；（2）收购以明显低于市场价格出售的木材的；（3）收购违反规定出售的木材的。以上三种情形均无法界定应当知道的情形，因为大多是合法的木材经营加工场所坐地收购无林木采伐许可证的木材或来源不明的木材，也从未发现不合法的木材有低于市场价格销售的，而第3种情形“收购违反规定出售的木材的”概念模糊，难以把握。只有明确收购林木行为人必须收购有合法来源的林木的规范性条款，收购无合法来源的林木即视为知道或应当知道。不然在查证时，有的根本就没有收购账目或不提供账目，见木材就收购，以混淆事实，逃避打击。因此，删除此条中的“明知”是推进全民守法的渐进过程。

4.非法收购的盗伐、滥伐林木来源无法查清，材积无法认定。在执法实践中，此类案件因三种情形无法查清木材来源，无法处罚当事人。一是收购人见木材就收，查处时其收购的合法来源木材与收购的盗伐、滥伐林木混杂，材积数量无法区分，案件性质无法认定；二是收购人无收购账目或不提供账目；三是收购人开车沿途收购零星木材，不知对方姓名，或知道姓名也不讲。以上三种情形导致办案机关无法查清所收木材属盗伐还是滥伐的林木，甚至出现当地村民因修建房屋无证砍伐十几立方的木材被追刑责，而收购几十立方或上百立方的木材无法查处的问题，导致群众质疑执法公信力，而且扰乱了林政管理秩序，增加了执法办案成本。“没有买卖就没有杀害”，同理，没有非法收购，就能有效遏制乱砍滥伐违法行为的发生，加强森林资源保护。

二、擅自砍伐有争议的林木相关条款的修改建议

【原文】第二十三条第四款 在林木、林地权属争议解决以前，除国家建设项目需要以外，任何一方不得砍伐有争议的林木或者改变林地现状。

【原文】第六十三条 盗伐森林或者其他林木的，林木或变卖所得应当返还所有权人，并依法由违法者赔偿损失；由林业主管部门责令补种盗伐株数十倍的树木，并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。

滥伐森林或者其他林木，由林业主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木，并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。

拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付。

盗伐、滥伐森林或者其他林木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【修改】第二十三条第四款 在林木、林地权属争议解决以前，除国家建设项目需要以外，任何一方不得擅自砍伐有争议的林木或者擅自改变林地现状。

【修改】第六十三条 盗伐森林或者其他林木，或者明知存在林木权属争议，擅自砍伐有争议的森林或者其他林木，权属明确的，林木或变卖所得应当返还所有权人，并依法由违法者赔偿损失；并处盗伐林木价值三倍以上十倍以下的罚款。

滥伐森林或者其他林木，处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。

盗伐、滥伐森林或者其他林木，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

【理由】从多年的执法实务看，“责令补种”是一种强制执行，而非行政处罚，执法主体仅在法律文书中表述，从未履行，也无法履行，严重影响了法律、法规的严肃性和规范性。原文第六十三条中“由林业主管部门责令补种……”一段和第三款“拒不补种树木或者补种不符合国家有关规定的，由林业主管部门代为补种，所需费用由违法者支付”。以下主要是针对砍伐有林木权属争议的案件定性及处罚修改理由，以案说法。

【案例】2011年2月，湖南壶瓶山国家级自然保护区泉坪村6组村民朱某与金钣山村村民邓某签订了一份《山林租赁合同》（以下简称合同），朱某以每年1500元的租金将“岩省”（此山林林权证为泉坪村村民刘某持有，插花山，特种用途林生态公益林，坐落于金钣山村山林中）。山林租赁给邓某三年,租赁期内邓某可以砍伐胸径12厘米以上的杉树，并约定邓某砍伐租赁山林时必须取得采伐证。签订合同后的2011年上半年至2012年期间，邓某先后两次雇请劳力在租赁山林中采伐杉树，其中邓某于2012年以建房为由，在自己位于金钣山村的“中湘”责任山办理了0.5立方米的采伐证。采伐过程中，雇工提醒邓某，此山林系刘某所有，刘某及其儿子得知情况后出示林权证给邓某看，制止邓某继续砍伐。因两次砍伐数量不大，刘某未举报。2013年农历四月间，邓某又以翻修房屋为由，在自己位于金钣山村的“中湘”责任山办理了1立方米的采伐证后，再次在租赁山上采伐杉树56株，计材积6.794立方米，折立木蓄积10.452立方米，林木价值3400元。办案民警在对采伐现场进行勘验时发现，租赁山林中共采伐杉树117株，计材积15.236立方米，因山大人稀，邓某仅认可采伐的杉树为56株，雇请的劳力仅参与砍伐一天，对砍伐现场的山林上半部分砍伐的林木不知情，从现场砍伐迹象看为同期砍伐，而现有技术无法对采伐工具进行同一性鉴定。2013年9月案发后，刘某给办案民警提供了该山林1983年山林承包合同书和2010年林权证书证、1982年人工造林的村民证明材料，查证属实。朱某给办案民警提供了2013年11月份村里组织的调解协议和8份村民证明材料，调解协议约定林地上林木属刘某所有，林地属朱属所有，并补偿刘某3000元林木款（未补偿），经查证村民的证明材料，均只听说朱某的母亲毛某（朱某父亲于1956年至1989年任该大队支部书记）曾要求该村将“岩省”山林四界填入其“鱼鸟尖”山林四界内，对其山林四至具体情况不清楚。至于“四固定”时期是否已分到朱某家均未能提出证据。经林业技术人员现场踏勘，“鱼鸟尖”与“岩省”并不相连，林权证上的四至也无交错。

【分歧】在办理该案中，当地森林公安局在讨论该案以什么案由立案或追究谁的责任时，形成了5种不同意见：（1）第一种意见认为，应当以涉嫌滥伐林木案发地立林业行政案件。理由是此山林存在林木权属争议，待林木权属确认后，再根据具体情况追究相应法律责任。（2）第二种意见认为，应以涉嫌滥伐林木立林业政案件，朱某、邓某均构成滥伐林木违法行为。理由是在争议未确认之前，朱某仍与邓某签订租赁合同，二人构成共同滥伐林木违法行为。（3）第三种意见认为，应以涉嫌盗伐林木罪立案，追究邓某、朱某共同盗伐的刑事责任。理由是刘某的山林产权明晰，权属明确，伐前无争议，证据确实充分。朱某、邓某在签订合同前或伐前都明知此山林属刘某所有，未经林权仲裁和未经林木所有权人同意的情况下，蓄意串通签订无效合同，擅自采伐他人林木，案发后辩称有“林权纠纷”，以掩盖非法占有之目的，主观故意非常明显，二人构成盗伐林木共同犯罪。（4）第四种意见认为，应以朱某涉嫌盗伐林木罪立案，对邓某以滥伐林木行政处罚。理由是朱某与刘某两家，伐前无争议，伐后辩称林权纠纷，系恶意占有。而邓某与朱某签订了合同，邓某只是未按采伐证规定采伐。（5）第五种意见认为，如以滥伐林木行政处罚邓某，其采伐的木材该怎么处理？刘某提供的该山林的林权证存疑，如：2010年林改时，全镇为调整生态公益林面积，该山林从1983年承包面积10亩增加至30亩，又如2010林改时，山林四至南北方向填反，图纸勾绘不准确等，产权不明晰。

【案例评析】针对此案案情，笔者认同第三种意见，此案林木权属明确，伐前无争议，砍伐人无证据证明砍伐的林木系其所有且明知该山林林权证在刘某手上，砍伐人以签订合同和林木权属有争议为由，无其他正当的砍伐理由而先后多次砍伐林木，又未向林权确权机构申请确权申请，应以盗伐林木罪立案侦查，追究邓某、朱某共同盗伐林木刑事责任。理由如下：

1.朱某、邓某主观上构成共同盗伐林木的故意。本罪主观上只能出于故意。即行为人明知被采伐的林木属于国家、集体或他人所有，而故意实施盗伐林木的行为。这里的明知不要求确切地知道所有权者具体是谁，只要行为人明知被采伐的林木不属于自己即可。同时行为人必须以非法占有为目的，至于行为人动机是为了转卖营利、为了个人生产经营或生活需要等，都不影响本罪的成立，只能作为量刑情节。非法占有是一种主观态度，不以最后是否实际占有林木这一客观实际为必要条件。笔者认为，综合全案调取证据的时间顺序来看，能认定朱某、邓某在签订合同前或伐前都明知此山林于1983年已承包给刘某所有。2010年林改前无争议，朱某的母亲虽向村林改技术员口头提出申请但无证据证明其权属，又未向林权处理机构提出申请，未变更权属。2010年7月换发林权证确权后，于2011年2月与邓某签订侵害第三方利益的租赁合同，以合法的方法掩盖非法占有的目的。而邓某在签订合同后于2011至2012年两次砍伐期间，刘某及邓某雇请的劳力在砍伐过程中明确告诉邓某其山林权属，出示林权证给邓某看，而邓某于2013年再次砍伐。根据《民法通则》第五十八条和《合同法》第五十二条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益及以合法形式掩盖非法目的的，民事行为及合同无效，无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。二人的行为属蓄意串通签订无效合同，未经林木所有权人的同意，擅自砍伐他人所有的林木，以达到非法占有之目的，其行为系恶意占有。

2.朱某、邓某在客观方面构成盗伐林木罪要件。盗伐林木在客观上表现为违反森林法规，擅自砍伐国家、集体、他人所有或他人承包经营管理的森林和其他林木，擅自砍伐本单位或者本人承包经营管理的森林或其他林木，或者在林木采伐许可证规定的以外砍伐国家、集体、他人所有或他人经营管理的森林和其他林木。擅自砍伐是指未经许可、自作主张的砍伐，包括公开砍伐和秘密砍伐两种方式。虽然邓某申办了林木采伐许可证，但是在林木采伐许可证规定的地点以外采伐他人所有的林木，盗伐林木材积达6.794立方米，折立木蓄积10.452立方米，根据司法解释“数量较大”立案标准，应追究其盗伐林木刑事责任。

3.朱某、邓某的行为侵犯了他人对林木的所有权和国家对林木采伐管理制度。朱某与邓某在伐前虽然签订了租赁合同，约定了砍伐办理采伐许可证的责任。根据前述《民法通则》《合同法》的规定，民事契约不能成为追究刑事责任或行政处罚的法律依据。不管买卖双方有无约定办理采伐证，都要以林权单位的名义（卖方）申请办理并提供林权证等材料，没有林权证或砍伐计划指标就无法办理采伐许可证。如买卖双方以合同的合法形式掩盖非法行为，这种合同就是违反法律规定，损害国家利益，属无效合同。不管双方有无约定由那一方办理林木采伐许可证，都应追究买卖双方侵犯国家对林木采伐管理制度的法律责任。朱某、邓某在伐前明知无“岩省”山林林权证且不能申办到该块山林的林木采伐许可证，也明知国家对林木采伐管理制度而约定的砍伐责任无效，均应承担侵犯国家对林木采伐制度的法律责任。至于图纸勾绘是否准确、面积是否增加、林权证上“四至”方向填反等林权证上的瑕疵，根据《林木和林地权属登记管理办法》第十七条的规定，笔者认为，只要不是个人改动，且无界址交错或抵界，而是林权证登记机构出现的登记错误，公安机关查明原因或由当地林权登记机构进行证据补正说明后，不影响权属的认定，以现场四至为准。

经与检察机关沟通认为，此案认定为滥伐林木违法行为。一是存在林权争议的因素,而“三包四固定”等时期参与林权登记、勘界的人员大多去世，证人证言无法查实；二是依据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕36号）第五条第二款规定：林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，数量较大的，以滥伐林木罪论处。而此案当事人辩称有争议且数量未达到滥伐林木刑事立案标准。2014年6月，以滥伐林木行为对邓某进行了行政处罚后，邓某拒不返还其所砍伐的林木，林木所有权人刘某不仅得不到被砍伐的林木，更谈不上赔偿损失。2014年8月，乡镇人民政府下达了该山林权属争议处理决定，所争议的“岩省”的林地使用权和林木所有权属刘某所有。在林木所有权人刘某无力以法律程序保护其合法利益后，乡镇人民政府组织相关部门强行将木材返还给刘某，导致砍伐人邓某以公安机关没收木材无法律依据为由反复信访。

【修改理由】

1.行为人“罪过”要件界定不明确

在现行《森林法》中仅明确林木权属争议未解决以前，任何一方不得采伐有争议的林木，至于以什么行为定性处罚并无明确规定，只能参照《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律问题的解释》（法释〔2000〕36号）第五条第二款的规定，不论是伐前、伐后产生的权属争议，还是辩称有林木权属争议而擅自砍伐他人所有的林木，均认定为滥伐林木，有失偏颇，既侵害林木所有权人的合法利益，又侵害国家对林木的管理制度，既违背法律规范，又与社会共同生活秩序之要求相对立。在执法实务中砍伐有林权争议的林木有两种情况：一是伐前无争议，伐后因界址不明晰或租赁、流转合同不合规范产生的权属争议；二是伐前已产生争议，在争议未解决之前擅自砍伐林木的。无论哪种情形，判定是盗伐林木还是滥伐林木，都应从行为人伐前的主观恶性来认定，只要行为人明知被采伐的林木属于国家、集体或他人所有，以达到非法占有之目的，辩称有林木权属争议而擅自砍伐林木的，就构成盗伐林木的主观故意，而不能笼统规定为林木权属争议一方在林木权属确权之前，擅自砍伐森林或者其他林木，以滥伐林木论处。难以达到特殊预防和一般预防的双重目的，执法公信力也难以求得社会的认同。笔者认为，1987年的《关于办理盗伐、滥伐林木案件应用法律的几个问题的解释》中的有关规定，对认定盗伐较为明确，也便于理解和操作。

2.林木权属争议的认定范畴不明确

目前，尚无任何一部法律完整、明确地界定林权的内涵、外延。认定林木权属的依据散见于不同法律部门、不同效力层次的规范性文件中。当发生林权争议后，哪种情况需要确权？哪种情形属权属明确而无须确权？司法办案人员对证据的效力认识不一，把握不准。如上例案件中，林木所有权人持有县级人民政府依法核发的林权证，《森林法》明确规定依法登记造册、核发的林权证受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，那么就不能以砍伐人辩称有林权争议而认定林权争议的存在。因为我国山林权属政策经历了五次大的变革和调整，形成了相应的山林权属书证，特别是2008年集体林权制度改革后，根据1996年《林木林地权属争议处理办法》和2000年的《林木林地权属登记管理办法》，2010年换发了新的林权证，进一步明晰产权、承包到户、放活经营、规范流转等。这些土地、山林政策调整所形成的权属证书、登记确权底册等书证，均是确定山林权属的主要证据。因此，不应再以历史证据提出争议，且历史证据因年代久远、人员变动大无法查实，应调整相应林权争议处理办法，以最后一次确定的权属为准，不然就失去了林权制度改革的实际意义。

3.案件查处中权属争议的证据效力认定不明确

1996年《林木林地权属争议处理办法》和2000年的《林木林地权属登记管理办法》，虽然对处理林权争议的证据认定和林权证登记依据进行了明确，但在案件查处过程中，办案人员依据现行法律规定，根据调取的书证及相关材料、证人证言，综合审查、认定权属明确的，可否作为定案的证据，一直困扰着各级司法办案人员，认识不一。笔者认为，不论争议前后或案件查处过程中，当事人对自己的主张不能出具合法有效证据的，不能影响争议事实的认定。山林四至因其自然条件的特殊性，很难达到四至清晰准确的标准，就是2010年全国换发新的林权证后，因技术原因仍然会存在图纸勾绘不准确、山林四至填写出错、流转合同不符合法律规定等问题而产生新的林木权属争议。这些林权争议在所难免，也较好处理。因此砍伐人在林木权属未确权之前擅自砍伐或强行砍伐有争议的林木，或为了达到非法占有的目的，辩称有林木权属争议擅自砍伐有争议林木的，应以盗伐林木论处，以达到惩戒法律效果、社会效果。因滥伐林木的处罚偏轻，争议一方不按法定要求确权，不遵守公序良俗，以争议为由强行砍伐，以达到非法占有之目的而损害第三方合法利益，林权纠纷很难调处。根据现行法律、政策，只要当事人提出林权争议确权的问题就要追根溯源，将会形成确权调查、决定、复议、诉讼时间拉长，甚至久拖难决，出现林木被砍伐后，难以正确判断砍伐性质，从而延误、影响侦查取证和打击处理的最佳时机，难以维护良好的社会秩序，难以彰显法律的公正、公平，难以保障林木所有权人的合法利益。

（作者单位 湖南省石门县森林公安局）

（编辑 赵文清）