柳凤艳

兰州大学法学院，甘肃　兰州　730000



公序良俗原则在不作为侵权中的适用

柳凤艳

兰州大学法学院，甘肃兰州730000

摘要：我国对于不作为侵权相关问题的规定，体现在现行《侵权责任法》中，其中虽然对于不作为侵权的相关问题有涉及，但较粗略，且都为概括性的规定，因此不够完善与全面，而随着社会生活的不断变化与发展，且人们对维护自身权益意识的逐渐提高以及不作为侵权形式在司法实践中的多样化，使得对不作为侵权相关问题予以全面与具体的规制已成为当前社会所迫切所需。在文中，笔者将从公序良俗原则的功能与特性入手，针对不作为侵权的相关问题，解释公序良俗原则调整不作为侵权问题的合理性，分析这一基本法律原则的适用范围及其在不作为侵权中的适用问题。

关键词：公序良俗原则；不作为侵权；适用；立法完善

一、公序良俗原则与不作为侵权的概念

(一)公序良俗原则的概念

早在罗马法中就已经有关于公序良俗的阐述，查士丁尼《学说会纂》认为，伤风败俗的行为均因为违反公序良俗而无效，虽然这些在当时也只是仅仅停留在观念的层面，并不是作为具体的法律规则而适用，且也与现在的公序良俗原则不同，但仍然对后来古罗马及西方的法律实践有巨大的指导意义。

现代法学中的公序良俗原则，按照通说的观点，是指民事主体在从事民事活动时不得违背公共秩序和善良风俗的基本原则，对于这一概念的各学者在表述上可能有个别文字上的差异，其内涵则是一致的。其主要是以道德为核心的一项基本法律原则，在学理上又叫作“道德的法律化”。在《“公序良俗”概念解析》一文中，作者在分析比较各家学说的基础上指出：善良风俗是指国家社会的一般道德，其主要体现在一国现行法律秩序之中，同时兼括整个法秩序的价值体系与规范原则，特别是宪法中基本人权的规定。笔者基本赞同此观点。

(二)不作为侵权的概念

不作为侵权是相对于作为侵权而言的，在我国的相关立法中，法律主要规制的是作为侵权行为，对作为侵权设置了较完善详细的法律体系。然而随着社会的快速发展，人们对维护自身权益的意识逐渐提高，再加之不作为侵权的形式越来越多样化，使得很多不作为侵权行为得不到法律的规制，不作为侵权行为人没有及时承担相应的责任，司法人员也找不到相关的法律依据，因此，近年来，越来越多的学者对于不作为侵权进行了热烈的讨论，各种学说也互不相同。

在我国《侵权责任法》中，第37条、第38—40条、第55条等是不作为侵权行为在我国法律上的主要体现，但是该法规制更多的是与不作为侵权相对应的侵权行为，对于不作为侵权的规制有待法律的进一步完善。按照学界通说的观点，所谓不作为侵权行为，“是指行为人在某种情况下，负有特定的作为义务而不履行其义务，并致他人损害。不作为的行为和损害后果之间具有因果关系，行为人应对损害结果负责”①。由此也可以看出，构成不作为侵权的首要条件是不作为行为人负有某种特定的义务，其次在客观方面，就是行为人没有做出相应的作为行为，从而导致应受保护的合法权益受到真实损害且不作为行为与损害后果之间存在因果联系，再次在主观方面行为人主观上存在不作为的过错。

二、公序良俗原则调整不作为侵权的合理性分析

如前文所述，在我国《侵权责任法》中，关于不作为侵权的法律条文非常有限，且大多是概括性条文，具有模糊性，对于不作为侵权的规定不够具体系统，虽然在本法中将作为侵权与不作为侵权做了划分，但是其内容不够完善，并且没有一个较为全面的法律规制体系，另外，关于对不作为侵权方式及其责任承担方式等的规定都较简略，因此对于不作为侵权相关问题的研究有其必要性与合理性。

按照学界通常的观点，任何法律责任的承担不仅需要有迫切的现实需要，即社会司法实践中有迫切需要通过法律责任的承担而解决的问题，而且也需要有雄厚的理论支持，那么对于不作为侵权责任也不例外。各学者对于不作为侵权的现实需要方面观点基本一致，也就是上文所说对于不作为侵权的相关规制的不完善与不全面，而且随着社会生活的不断变化与发展，更多形式的不作为侵权行为得不到有效及时的规制。

笔者认为，不作为侵权以作为义务来源及契约即当事人之间的合意关系来规范不作为侵权行为是理所应当的，在现行法律规范中也有体现，然而从道德理论与公序良俗的方面来看，对不作为侵权进行规制也是极其重要的，在现行地方性法规中已有体现，并且也是迫切所需的，有诸多司法实践问题需要这两个层面的原则加以规制。在具体法律规范中，法律原则主要是通过其价值与功能，调整与解决与之相对应的相关问题，在调整不作为侵权中，公序良俗原则也应当发挥其以上主要功能，使得不作为各种侵权行为的发生在社会实践中得到比较完善的规制，以解决社会迫切所需。

众所周知，任何一部法律的设立都有其相应的社会背景，都是在一定社会条件下所形成的，即其形成的最重要的依据来源于社会生活，正如埃利希所说：“不论是现在还是其他时候，法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而在社会本身。”②正是因为如此，任何法律由于都是为适应当时社会背景而由立法者基于当前现状及有可能预测到的未来社会关系状况而设立，然而，由于社会生活的不断变迁以及立法者理性的有限性，再加之某一法律所调整的社会关系随着社会的发展不断发生着变化，即现已设置的法律规范已经不再适应相应的社会关系时，也即社会关系的变化使得某一部法律产生了法律漏洞。

三、不作为侵权行为发生时，公序良俗原则如何对其加以调整

法律作为实现社会正义的工具，作为人们保障其权益的最后一道防线，因其本身所具有的稳定性与局限性，因此，随着社会事物的的不断变化而变化，由于法律本身固有的不足与漏洞，它不可能解决一切新的、疑难的现实社会新问题，但在此时，公序良俗原则作为贯穿于整个民事法律制度与规范之中的一项最基本的原则，它应当通过其主要功能即维护社会正义和弥补现行法律的不足与缺憾对于新问题予以弥补和完善。

(一)发挥公序良俗原则的普遍指导意义

如前文所述，公序良俗原则在立法、司法实践中发挥着举足轻重的作用。其功能主要表现在以下几个方面：第一，是立法者所须遵循的基本准则以及对人们的行为予以规范。第二，公序良俗原则的适用可以克服成文法的局限。在上文中已阐述我国作为成文法国家，由于社会本身及立法者等因素的影响，法律漏洞不可避免，这也是由于成文法的僵化性、滞后性、不周延性所决定，然而公序良俗原则赋予法官一定的自由裁量权，使得在司法实践中法官能够灵活运用以克服成文法的局限；第三，公序良俗原则在整个立法、司法过程中以追求实质正义为其价值目标。公序良俗原则的核心在于公共秩序和善良风俗，它强调人们在社会生活中应当自觉遵守法律、崇尚法律，当然要做到这一点，其前提在于该法须为良法，即它不仅追求法的形式正义，更应该追求法的实质正义。

不作为侵权的相关问题随着社会的不断发展已经成为一个迫切需要去全面规制的热点问题，在解决不作为侵权相关问题的过程中，就应当遵循公序良俗原则，并且依据其主要特性与功能完善这一法律缺陷，因为公序良俗原则有其普遍性能即其内容的根本性与效力的贯彻始终性，也正因此而成为各项民事法律制度应当遵循的基本原则，再者，其适用符合传统法的精神，也体现了法律与道德在司法实践中的互动。所以，只有公序良俗原则的这些特性与以上所述其功能密切配合，才能更好地解决不作为侵权相关问题在当前立法中的不足。

(二)我国的法律完善

不作为侵权行为及责任承担等相关问题在我国《侵权责任法》中虽有涉及，但比较简略，因此是我国对于不作为侵权立法中的一个不足，笔者认为应当在经过学界讨论、听取社会公众建议与意见、专家分析等过程之后对其予以完善，进行相关的立法活动，填补与修正这一法律漏洞与缺陷，弥补相关不足。关于立法完善，应当从以下几方面入手：

第一，就立法模式的选择而言，应该将概括法与列举法相结合。③这两种方法是目前各国家所采取的用于界定不作为侵权的具体方法。列举法明确而具体，在司法实践中可以直接作为法律依据而予以运用，但是由于立法者认识的有限性而无法涵盖现有的及将来可能出现的需要法律规制的不作为侵权的的相关社会司法实践问题，因此，就需要对其不足进行弥补。概括法虽然可以包含的范围较广，但同时也赋予了法官较大的自由裁量权，那么也就是说会有滥用裁量权的问题随之而出现。因此，在我国的立法中，可以采取概括法与列举法相结合的立法模式，这样不仅可以对法律所做的直接规定予以适用，同时也给了法官一定的自由裁量权，以弥补直接列举所不能涵盖的。

第二，关于不作为侵权的责任承担方式，在我国现有的《侵权责任法》中有阐述，虽然该法中涉及的较少，但是有以列举方式规定了几种不作为侵权行为的责任承担方式，如该法第40条就直接规定直接责任与补充责任相结合的责任承担方式。这种责任承担的规定明确划分与分配了了各当事人之间的责任，充分保障了权利人的合法权益，对于当事人合法权益可以得到充分与全面的保护，因此，在未来我国关于不作为侵权相关问题立法的过程中应当予以沿用，另一方面，也可以吸收与借鉴国外相对较成熟的相关理论与立法技术。

四、结语

公序良俗原则是民事法律制度中的一项最基本的法律原则，其就应当充分发挥其作用，展示其功能，对于实践中所出现的司法实践问题予以及时有效的规制。不作为侵权行为、不作为侵权责任及不作为侵权责任的承担等相关问题是当前社会发展过程中出现的现实迫切需要解决的一个法律问题，由于现行法律规范的不全面和不具体，使一些新的司法实践问题得不到解决与规制，因此，为了法律体系的逐渐完善，为了司法实践问题的有效解决，为了社会的良性发展，为了社会生活的井然有序，为了人们在社会生活、司法实践中能够有法可依，应当考虑对不作为侵权相关问题予以立法、司法完善，而公序良俗原则有其巨大的功能和对法律实践问题的指导意义，因此，应当注重公序良俗原则在调整不作为侵权中的巨大作用，适用公序良俗原则解决司法实践中的这一问题。

[注释]

①王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2003：260.

②尤根.埃利希.法律社会学基本原理[M].叶名怡，袁震译.北京：九州出版社，2007.3.

③赵万一，蒋英燕.论不作为侵权及其法律完善[J].北方法学，2010(01).

[参考文献]

[1]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京：中国政法大学出版社，2004.

[2]尤根.埃利希著.法律社会学基本原理[M].北京：中国社会科学出版社，2009.

[3]李双元，温世扬.比较民法学[M].武汉：武汉大学出版社，1998.

[4]王轶.论民法诸项基本原则及其关系[J].杭州师范大学学报(社会科学版)，2013(03).

中图分类号：D923

文献标识码：A

文章编号：2095-4379-(2016)20-0104-02

作者简介：柳凤艳(1993-)，女，汉族，甘肃临洮人，兰州大学法学院，宪法学与行政法学专业硕士，研究方向：宪法学。