方 磊

（321300 浙江师范大学法政学院 浙江 金华）

仲裁员共任不能之救济完善

方 磊

（321300 浙江师范大学法政学院 浙江 金华）

契约性决定了当事人意思自治原则是仲裁的基石所在。然而，在当事人就仲裁员的选任问题无法达成一致意见时，即“共任不能”时，我国法律和各仲裁委员会仲裁规则大多数都规定由仲裁机构主任指定产生。这种指定方式不符合国际民商事仲裁中对意思自治限制的弱化的大趋势，并且在实践中也产生了一系列的弊端。有鉴于此，国内一些仲裁机构正积极探索解决“共任不能”更为合理的方式。为了在自治与干预、公正与效率之间寻求平衡点，应当优化处理机制，使当事人获得在仲裁员共任上更为广阔的意思自治发挥空间，而非划界面约束。

仲裁员；共任不能；意思自治；仲裁规则

“仲裁的好坏取决于仲裁员的好坏”（“Arbitration is as good as arbitrators”）瑞士学者 Lalive 这句话被奉为国际仲裁界的至理名言。仲裁员作为在法律和仲裁规则许可的范围内以其专业知识、经验和判断力独立、公正地审理案件的专业人士在仲裁中起着决定性作用。当事方作为理性的人，基于利益考量或者情感因素，在实践中往往无法保持合作的态度，致使他们在共任仲裁员时出现意志相左的现象，此为共任仲裁员不能的现象。共任不能已经成为普遍的仲裁实践，以成都仲裁委员会为例，从1997年至2001年所受理的400多件案件中，双方共同选定首席或独任仲裁员的，仅有3例，所占比例不到1%由此可见，在当下的处理规则下，当事人可以在规定期限内主动共任仲裁员的比例是极低的。诚然，我国《仲裁法》与大多数的仲裁机构仲裁规则都明确规定由仲裁委员会主任直接指定的做法，更利于仲裁程序的顺利推进，但实践中产生了种种弊端。一方面强化了仲裁机构的权力，漠视当事人的意思自治，另一方面使得“不利方当事人往往将裁决归咎于非自己指定的仲裁员。”

一、国内仲裁机构的实践与评析

只要仲裁庭的仲裁员组成人数是奇数，逻辑上而言，共任不能的问题必然存在。本文不讨论偶数制仲裁庭的公断人制度，主要关注独任制仲裁员与三人仲裁庭中首席仲裁员共任不能的问题。作为法律意义上的“理性的人”，都可以意识到共任仲裁员的战略性地位，这也造成了不能选定共任仲裁员的现象泛滥成灾。共任仲裁员的难产一方面严重阻碍了仲裁程序的推进，影响了仲裁的效率追求；另一方面，也让使得当事人“服裁率”偏低，影响服务当事人的理念。职是之故，本文对于中国国际经济贸易总裁委员会和北京、上海、深圳、重庆、杭州、天津、武汉等城市的仲裁委员会关于共任仲裁员的选定规则进行比较并评析，主要有以下三种处理机制。

1.方案一：完全以《仲裁法》为标准

我国1995年《仲裁法》第30、31、32条对于仲裁员的委任或者指定作出了明确的规定。具体程序是：仲裁机构受理仲裁申请后，当事人有权选择由3名仲裁员组成仲裁庭或者1名仲裁员组成仲裁庭。如果当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第3名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第3名仲裁员是首席仲裁员。如果当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员。当事人没有在仲裁规则规定的期限内约定仲裁庭的组成方式或者选定仲裁员的，由仲裁委员会主任代为指定，所指定的仲裁员必须是仲裁员名册上已有记载的。这是我国目前共任仲裁员指定方式。

在笔者所考察的仲裁机构样本中，以杭州、重庆为代表大多数国内仲裁机构甚至在遣词用句上都完全以1995年《仲裁法》为标准。此种做法主要是出于效率考虑，但其弊端亦非常明显：

第一，使得意思自治过于“相对化”。我国目前当事人委任仲裁员的做法，实际上司在表面不一致或者初次选择不一致时，即剥夺当事人再次协商的权利，武断地交由仲裁机构主任代为指定。仲裁的本质属性是契约性，当事人意思自治是仲裁程序中的首要支配因素。例如，“A B C D E”线段中，A，C，E分别是起点，中点，终点。当前规定可能处于B点，只有20%或30%的意思自治空间，假设意思自治是仲裁本质属性，那么至少要处于“〉50%”即C点靠后的位置。显然，上述的规则至少从意思自治角度来说是远远不合格的。

第二，可能制约国际民商事活动的发展。16世纪法国法学家杜摩兰提出“当事人意思自治理论”（Theory of Autonomy of Parties）的目的就是通过解决各地习惯法的不一致，从而推进地中海沿岸与南欧、亚洲、非洲城市的商业往来。由此可见，当前我们应当顺应形式的发展，仍然秉持对于陌生人社会人与人之间交互行为来说相当最要的私法自治性和契约自由精神。

2.方案二：边裁选任共任仲裁员

武汉仲裁委员会正在尝试另外一种首席仲裁员的选任方式，即先由双方当事人各自委任一名仲裁员，首席仲裁员由当事人委任的仲裁员选任产生，即由边裁选任首席仲裁员。在国际上来讲，这种方式比较普遍，新加坡、瑞典、德国、中国台湾和香港的首席仲裁员都是通过该方式产生，但在我国，由于法律没有规定，这是一种新型的做法，也是仲裁机构的一种积极探索。

二、结语：程序之价值

程序的价值在于“让正义以看得见的方式实现”，建议仲裁法进行修改，从职权主义转变到当事人主义，以当事人意思自治为主，第三方指定为辅的理念来优化处理仲裁员共任不能问题的机制，进一步细化规定产生首席仲裁员及独任仲裁员，最大限度地体现当事人意思自治，彰显仲裁正义和公平。

总而言之，意思自治是最符合自然正义的。根据洛克的观点，每个公民让渡一部分的权利（rights）给政府，权利的集合成为了权力（power），反过来，为了公共利益等需要，权力又会对权利进行限制。那么，一是只有真正需要的时候才可以限制，即目的正当性；二是符合比例原则的最小损害原则。仲裁中当事人自治也是同理，当事人通过契约让渡一部分权利给仲裁机构，那么仲裁机构只有在真正需要的时候才可以限制当事人意思自治。因此，首要还是保障当事人选择的权利。