曹 炜



国际环境法造法机制研究

曹 炜

硬法是具有法律约束力的、规范要素完整的一般国际法规范，软法则是规范要素缺失或存在缺陷的特殊规范。硬法与软法在国际环境治理中具有功能上的互补关系，在国际环境法法治中则存在矛盾关系，原因在于硬法和软法分别归属于不同的造法机制。一般性、基础性的国际环境法造法机制的目标主要是制定硬法，保证规范的明确性和强制性。特殊性、补充性的国际环境法“造法”机制则主要是制定软法，以推动国家行动和国际合作。两种造法机制在造法权力结构、造法基本理念以及造法程序上存在着差异和矛盾。国际环境法造法未来应向综合性造法机制发展，通过完善国际环境法造法权力结构、拓展国际环境法造法基本理念以及发展建构主义的造法程序推动国际环境治理和国际环境法治的协调。

硬法；软法；国际环境法造法

在当代国际环境法的实践中，“软法”发挥着重要的作用。从国际环境法法治的发展来看，软法突破了传统国际法以“硬法”为核心的规范模式，使得原本清晰的规范性边界变得模糊，构成一种独特的规范现象。对于这种现象，仅仅从功能主义的立场考察其效用，不可能真正地揭示其对于国际环境法法治造成的影响。本文认为，软法是对传统国际环境法造法机制的突破，意味着一种新的国际环境法造法机制正在逐渐产生和发展起来。硬法与软法背后的两种国际环境法造法机制之间存在着多重矛盾，但是，从国际环境法法治发展的整体趋势来说，新的国际环境法造法机制并不会完全替代传统的国际环境法造法机制，而是构成对前者的有益补充和完善，未来两种机制之间会逐渐融合，演化出一种综合性的国际环境法造法机制。对于这一理论问题的探讨，不仅有利于国际环境法造法理论的创新，也能够对我国参与国际环境法造法活动提供理论上的借鉴和支持。

一、国际环境法中硬法与软法的关系分析

在国际环境法中，软法扮演着重要的角色，与硬法一起在国际环境法法治中发挥着作用。这种二分模式的效果是双重的：对基于环保主义、功能主义的国际环境治理来说，硬法与软法之间能够实现功能互补，有利于推动国际合作和共同治理；但对基于法治主义、理性主义的国际环境法法治来说，硬法与软法之间则存在明显的矛盾关系，影响到国际环境法体系的稳定性、权威性。

（一）硬法与软法的内涵

硬法就是指传统意义上的具有法律约束力的国际法规范，即“规定了明确的（或者通过判决或具体的立法制定的）、具有法律约束力的义务，并授权特定机构解释和执行的规范”[1]（P421）。作为法律规范，硬法的核心特点是具有“法律约束力”或者包含具有“法律约束力的承诺”[2]（P50）。法律约束力或者承诺意味着作为规范约束对象的国家同意遵守规范的约束，承诺按照规范的要求承担相应的义务，并且在不能履行义务时承担相应的法律责任。因此，作为具有法律约束力的规范，必须满足相应的条件：规范必须为国家设定了法律义务；规范规定的法律义务必须是精确的、具体的、可以执行的；规范必须授权第三方解释规范、监督国家或执行争端解决程序。[3]（P1160）只有满足这三个条件，规范才能够被认真对待和有效执行，并能够发挥指引、预测和判定等功能，使得在国家违反规范的情况下实行制裁成为可能。

与此相对，软法的概念则要复杂得多。与硬法具有清晰的边界不同，软法本身就是一个模糊的、容易引起困惑的概念。*有学者如此描述软法这一概念：“软法是一个用来解释模糊的现象的似是而非的、矛盾的概念。”See Pierre-Marie Dupuy.“Soft Law and the International Law of the Environment”.International Law of the Environment,1991,12（2）：420.关于软法的内涵，有以下三种通行的理论观点：一是认为“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则”*这是法国学者Francis Snyder于1994年提出的软法概念，国内学界使用的比较多。参见姜明安：《软法的兴起与软法之治》，《中国法学》，2006（2）；何志鹏、尚杰：《国际软法的效力、局限及完善》，载《甘肃社会科学》，2015（2）。。二是将软法分为“有法律约束力的软法”和“无法律约束力的软法”，前者一般是指在条约中规定的、内容模糊从而没有为规范的对象施加具体义务的有法律约束力的规范，后者则是仅仅规定指导意见、一般准则或者道德原则的没有法律约束力的规范。[4]（P285）三是认为软法就是在“义务、精确性和授权”三方面弱化的硬法，硬法只要在某一方面弱化，就成为了软法。[5]（P421）例如，规范没有施加有法律约束力的义务，或者规范施加的义务是不可执行的，或者规范并没有授权第三方解释、执行和监督的权力，就属于软法的范畴。

第一个概念比较准确地指出了软法与硬法在功能上的相似性，但比较抽象，也没有对软法的内涵进行细致描述，无法依据这一概念在规范层面进行判定。第二个概念也存在争议，西方学者认为，有法律约束力的软法就是硬法，即便规定的内容十分模糊，但其作为条约的一部分，与条约的其他规范共同发挥作用，而没有法律约束力的软法则根本不是法。[6]（P89）第三个概念相对来说比较清楚，将软法的渊源与软法规范进行了区分，将软法的实质限定在规范性要素的缺失或者缺陷上，并且明确了具体的判定标准。

笔者认为，由于软法的复杂性，对于软法需要从以下几个方面进行综合理解：首先，在层次上，软法是规范层次的概念，必须区分软法的渊源与软法。软法是指南、原则、宣言、实践准则、建议等国际文件中普遍包含的规范，而不是指这些国际文件本身。如果将指南等国际文件称为软法，硬法就变成了条约和习惯法的别称，这显然是不正确的。其次，从广义上来看，条约中所包含的激励性或者选择性条款也可以称之为软法规范，但这些规范由传统的造法机制产生，没有特别的理论价值。学界关注的软法规范，是指在指南、原则等文件中包含的规范。再次，在规范要素上，软法是规范要素缺失或者存在缺陷的规范。在行为模式上，软法往往只建议或者推荐采取某种行动（例如使用“should”而非更加强烈的“shall”），或者规定的义务的内容十分模糊，仅仅是某种标准、宏观的目标或者程序化的行动。[7]（P851）在法律后果上，软法缺少完善的责任追究机制或者严格的法律责任。违反软法所引起的后果是“补救”[8]（P1434）或者“软责任”[9]（P169），而非法律意义上的制裁。最后，在法律功能上，软法是一个量化的概念，表明了对国家软化的义务要求，为国家留下了行动的自由，因此不是严格意义上的法律规范。但是，软法不同于纯粹的政治宣言与道德要求，其对国家的行为有着实质性的影响，与硬法具有功能上的相似性。

（二）硬法、软法二分模式的法律效果

硬法与软法的二分从形式上结束了国际法规范的整体性和统一性，使得原有的“规范—非规范”模式转变为“规范—准规范—非规范”模式，从而带来了非常复杂的法律效果。

与国际环境法法治不同，国际环境治理更加偏向于环境效果的实现，客观上需要多样化的手段与工具。因此，在国际环境治理中，硬法与软法各有其优势，具有明显的功能上的互补关

系。*有学者认为，硬法与软法在跨国法律体系中能够形成一种“中心—外围”的构造模式。参见徐崇利：《全球治理与跨国法律体系：硬法与软法的“中心—外围”之构造》，载《国外理论动态》，2013（8）。硬法具有以下优势：由于包含明确的法律责任（无论是制裁还是国家声誉损失），硬法增加了违反承诺的成本，使得国家的承诺更加可靠；硬法可以在国家管辖权范围内产生直接的法律效果或者要求国内立法，当硬法规定的义务通过国内立法落实时，能够调动起国内行动者（例如选民），增加违反承诺的“听众成本”；硬法可以通过解释和阐述承诺解决“不完全缔约”的问题；硬法允许缔约方运用设立纠纷解决机构（例如法院）等方式来监督与执行其承诺。[10]（P717-718）而与此相对，软法的优势则包括以下几点：软法的制定更加容易、成本更低；软法在敏感领域降低了国家的“主权成本”；软法为国家应对不确定性提供了极大的灵活性；当国家担心执行问题时，软法使得国家更加积极地参与深度的国际合作；软法更加适应国际社会的多样性；软法有利于非国家主体的参与。[11]（P719）

但是，对于硬法与软法在国际环境法法治中的关系，问题则要复杂得多。普遍的观点认为，在国际环境法法治中，软法能够为硬法的生成提供路径和素材。*国外学者往往将软法称为“拟议法”（De LegeFerenda）或者“未来法”（LexFerenda），指针对现行法律所提出的修改法案，软法能够为现行立法改革提供素材和方向。参见帕特莎·波尼、埃伦·波义尔：《国际法与环境》，15页，北京，高等教育出版社，2007。具体来说：一方面，软法有利于国际习惯法的形成。软法具有精密的道义结构，构成前法律阶段的规范雏形。它不仅可以理解为正式法律规范的试行和实验，而且是概括国家之间共识的简洁公式。因此，在现实中，很多国际软法反映了国际社会普遍一致的国家实践和法律确信，可以作为国际习惯或者国际法规范得以存在的证据，甚至在实践中演变成习惯国际法。[12]另一方面，软法为条约的缔结奠定了基础。软法提供了一个各国交流和对话的平台，构建了相应的法律框架和谈判日程。除此之外，软法灵活机动，有利于形成示范文本，为新的国际立法提供素材。[13]与上述一般性的观点相反，国外的理论研究普遍认为，软法对于国际环境法法治的作用有限有时甚至有害。

首先，软法对于习惯造法的作用值得怀疑。国际习惯法的形成依赖于两个因素，即普遍一致的国家实践和法律确信。一方面，软法所规定的义务是非强制的、模糊的或者缺乏强制力的，软法仅仅在客观上表明了国家制定软法的实践，并不代表国家已经按照软法所规定的内容去采取行动的实践。[14]（P53）因此，软法不能表明已经存在普遍一致的国家实践，反过来说，正是因为国家无法就具有法律约束力的法律义务达成一致，才会为制定软法留下空间。另一方面，软法也不必然体现国家的法律确信。体现国家法律确信的规范必须是正式的国家行动的产物，因此，非政府组织制定的行动指南等文件中所包含的规范不能体现任何国家的法律确信，而仅仅澄清了国家行动的内容。此外，为了满足习惯法中的法律确信要素，软法规范的内容必须是清晰明确的，但并不是强制性的，这意味国家将把软法规范视为国际政治条款而不是国际法条款。[15]（P54）

其次，就条约来说，软法可能产生一定的负面效应：（1）软法可能会导致对国家的意思表示的错误理解。在当代国际法下，条约的基本价值是实现公平公正与互利共赢，要实现这两大价值，就必须在条约达成过程中尊重各国的意思表示。因此，尽管国际层面上的合作与协同是普遍的发展趋势，但是对国家施加义务仍然需要以国家的同意为前提。而软法的模糊性则会导致对规范的灵活解释，从而在一定程度上损害这一基本前提，使得国家陷入承担额外义务的危险中。在实践中，这种危险已经成为现实，自20世纪90年代开始，越来越多的法院开始认可决议、指南等文件中条款的法律约束力，从而导致国家受到这些规范的约束。[16]（P387-388）更重要的是，国家无法通过保留来规避这种风险。保留使得国家能够清楚地排除某些条款的法律效果，从而避免承担相应的义务。但是，使用保留的前提是规范清楚地界定义务的内容，而软法由于在性质与内容上的模糊性，使得国家很难进行有效的保留。（2）软法可能破坏国际法造法程序的民主性。国际法规范的生效需要国内立法机关的批准，这限制了行政机关的权力，避免行政机关违背国内意愿参与国际造法。而软法由于被当做没有正式法律约束力的规范，不需要经过这一程序，这就使得软法脱离了国内立法机关的控制，从而沦为行政机关强化自身权力的工具，因此，有学者批判软法是欺骗议会与选民的工具，是“协议的假象”。[17]（P384）

笔者认为，软法所带来的诸多负面影响，根本原因在于硬法与软法并不是在同一个造法机制之下产生的。软法通过一种特殊国际环境法“造法”机制获得了实质上的约束力，从而以“活法”的面貌发挥着与硬法相似的规范功能。这决定了软法不可能仅仅扮演硬法的“前法”这一角色，也有可能成为硬法的挑战者。因此，就国际环境法法治来说，软法可能会为后来的硬法生成提供支持，但这不是必然的，二者之间也可能出现竞争关系。[18]（P1166）从根本上说，硬法、软法二分模式意味着两种平行的规范在发挥作用，而两种规范背后其实是两种不同的造法机制在发挥作用。因此，需要进一步透过硬法与软法二分模式的表象，分析软法的出现对国际环境法造法产生的影响，并在此基础上分析国际环境法造法机制的发展趋势。

二、国际环境法造法机制的两种类型

国际环境法造法是国际造法的一部分，因此，不能过于强调国际环境法造法的特殊性，相反，应当将国际环境法造法置于国际造法的总体发展历程中去考察。总体来说，国际环境法造法经历了两个发展阶段：在第二次世界大战以前，国际环境法造法主要是为了处理国家间的跨境损害责任、资源配置和共同空间的冲突使用问题，与此相对应，国际环境法造法的主要目标是明确各方的权利义务和法律责任，从而保证各国的国家利益的平衡。因此，在这一阶段，国际环境法造法仍然依赖于一般性的国际环境法造法机制。而在第二次世界大战特别是冷战以后，随着区域性乃至全球性环境问题的出现，国际环境法开始越来越突出软法的作用，以推动国家间的妥协与合作。在这一背景下，在一般国际环境法造法机制之外，以软法为表征的特殊国际环境法“造法”机制产生与发展起来。

（一）一般国际环境法造法机制

一般国际环境法造法机制是指国际法上的一般性的造法机制，即在国家同意的基础之上，通过缔结条约和确认国际习惯法来制定国际法规范。在国内法上，基于国家的主权权力，独立的立法机关通过特定的程序开展立法活动，从而创设具有法律约束力的法律。而与此相对，国际法是伴随着主权国家的兴起而产生和发展起来的，因此，为了促进和帮助各主权国家维护其国家利益和民族利益，国际法确立了国家享有主权这一国际法的“帝王原则”。[19]（P6）国家主权原则承认了主权的绝对性，明确了国家间的平等关系，这决定了国际法是平位法，是“国家之间的法”，而不是“国家之上的法”。[20]（P45）因此，在国际共同体中，并没有一个独立的立法主体，没有独立于国家之外的“立法者”，而是由国家之间在平等基础上通过国家的同意来进行造法。

国家同意对于国际法的意义重大。国家同意构成了国际法的规范性基础，是国际法规范法律约束力的来源。各国通过行使主权权力对规范的法律约束力做出同意的意思表示，并且愿意接受违反规范的后果，使得国际法规范的实效成为可能。*对此，哈特进行了具体的解释。哈特认为:“决定国际法具有约束力的，不是制裁，而是一些内在的因素：国际法规则是各国为了自己的利益而为自己创造的，因而为国际社会所广泛接受；而且，这些规则构成了主张利益和认可利益的根据，对它们的违反不仅可以用于提出赔偿的要求，而且可以用于采取报复行为和反对措施。”转引自古祖雪：《国际法的法律性质再认识——哈特国际法学思想述评》，载《法学评论》，1998（1）。更重要的是，国家的同意从根本上限定了国际法造法的主体、范围和路径。一方面，国际法上造法的主体被限定为主权国家，国家既是国际法所约束的对象，也是国际法的立法主体。另一方面，国家意思表示的两种不同方式成为严格法律意义上的国际法渊源。[21]条约基于国家间的明示同意，而习惯法则基于“默示同意”，是国家通过行动来表达的同意。条约和习惯法体现了国际共同体中的两个基本的“宪法性”原则，即“有约必守”和“所有国际法主体都要遵守习惯国际法规则”。[22]（P243）只有通过条约和习惯，国际共同体才能制定调整国家间关系的法律规范。

正是由于传统造法机制建立在国家同意的基础之上，因此，在传统造法机制之下，条约和习

惯法中的规范往往规定了明确的法律义务和严格的法律责任，这类规范被统称为硬法规范。硬法规范适应了早期比较疏离和静止的、以个体主义和国家利益为出发点的国际社会对于国际法的普遍的诉求：一方面，对于国际造法主体与路径的限定使得造法过程能够被清楚地观察到，从而避免将硬法规范与其他不具有法律性质的国际实践标准、道德准则相互混淆，缩小了国际法规范体系的“灰色地带”，使得国际法能够“可靠地”规制国际关系，发挥调和冲突、分配利益以及促进国际合作的目的。另一方面，清晰可见的硬法规范也适应了体现不受限制的国家自由的国家主权原则的要求，降低了国家违反规范的风险：当国家不愿意接受特定规范的约束时，可以通过保留等手段清楚地表示拒绝规范的约束。简言之，通过国家的同意，造法活动能够推动形式意义上的国际法治，维持国际法的稳定性、权威性和可预测性。

在环境领域，早期的国际环境问题主要表现为跨境环境损害责任、资源配置和共同空间的冲突使用问题，为了解决这些问题，国际环境规则将主要目标放在对有害环境和他国利益的活动的损害责任和利益分配上。因此，早期的国际环境法造法主要依赖于条约和习惯法的作用，通过制定明确的硬法规范来保障国家主权和国家利益。

（二）特殊的国际环境法“造法”机制

特殊的国际环境法造法机制是指国际法上在第二次世界大战以后逐渐形成的一种特殊的新造法机制。与传统造法机制不同，这种新的造法机制建立在国家的“关注”而不是国家的“同意”之上。

从国际法的总体发展状况来看，第二次世界大战后，随着国际关系的显著变化与全球化进程的深入，仅仅沿用以各国明示或默示同意为基础的造法机制已无法满足全球化对跨国法律规范提出的增量要求。首先，随着全球化的快速发展，国家间的联系日益紧密，与此同时，国际共同体成员在政治和经济上走向分裂，国家间的分歧和冲突日益显著；其次，在第二次世界大战后，随着大量民族国家的独立，第三世界国家走上国际舞台，这些新兴国家要求挑战原有的旧的国际法规范体系，从而改变和重构国际秩序；再次，伴随着全球化进程，一些全球性问题开始出现，例如气候变化、生物多样性、金融危机、核问题等，这些问题的解决需要全球层面上所有国家的协同行动。这些新的问题的出现，对于国际法的传统造法机制提出了严峻挑战。首先，国际习惯法的地位下降了，其造法功能在新形势下的局限性逐渐体现出来：习惯法缓慢的形成过程已不能满足国际法的水平扩展和快速变革旧的国际法律秩序的要求，也无法实现国际法规范的更新以及解决全球性问题的需要。[23]其次，国际社会更多地转向通过条约编纂来发展国际法，但是，由于谈判主体的多元性以及巨大的利益分歧，通过条约来实现国家的合意的成本与难度提高了。[24]尤其是在具有高度复杂性、需要最高层次的协同行动的全球性问题的解决上，国家在很多情况下并不愿意承担具有法律约束力的义务，使得迅速通过缔结条约来进行造法变得十分困难。

传统造法机制所面临的困难使得国际共同体难以迅速地针对新的国际问题或事项进行造法，从而有效解决新的问题，这种缺陷客观上要求国际社会在造法机制上进行创新。因此，在第二次世界大战后，伴随着国际组织的兴起，一种特殊的造法机制逐渐形成，即以国际组织作为中介，针对特定事项，由国际组织成立专门的机关，通过系统化的工作展开系统的研究，并在此基础上形成相应的宣言、行动纲领、指南、原则以及决议等。与传统的条约和习惯法不同，这些国际文件的功能已经不再是严格地设定与执行法律规范，使国际法主体能够严格地遵守国际法，而是转向引导国际法主体在国际层面上的行动。[25]（P942）这些文件所包含的规范往往缺乏严格的法律义务要求，或者没有明确义务的内容，或者缺少相应的法律责任，从而给各国留下了较为宽泛的行动自由，这些特点使得这些规范表现出与传统的条约和习惯法所确立的硬法规范完全不同的特质，被统一称为软法规范。

这种机制所创造的软法规范，在实践中发挥着与正式的国际法规范相似的功能。在这种机制所形成的软法规范之下，尽管不希望表达严格意义上的国家同意，从而受到规范严格、完全的约束，但是，国际共同体成员能够针对新的问题和事项达成一定程度的共识，从而开始初步的行动。正因为软法具有这种特点，随着新的区域性乃至全球性问题的出现，在现代国际环境治理中，软法造法机制的运用越来越频繁，软法在国际环境议题上的作用越来越大，成为国际环境法造法的一个重要发展趋势。

三、国际环境法造法机制的发展趋势

硬法与软法二分模式实际上反映了一般国际环境法造法机制与特殊国际环境法造法机制之间在造法权力结构、造法基本理念以及造法程序三个方面的矛盾。对国际环境法造法来说，这些矛盾正是国际环境法造法在机制建构上所要解决的基础性问题，也是国际环境法造法机制发展的内生动力。基于两种机制目的上的同一性和国际环境法造法在价值和利益上的平衡性，国际环境法造法机制未来的发展方向应当是在扬弃两种既有的造法机制的基础上，建立一种综合性的造法机制。

（一）国际环境法造法机制的内部矛盾

国际环境法造法机制的基本组成部分包括造法权力结构、造法基本理念以及造法程序，在这三个方面，两种造法机制分别坚持不同的立场，从而导致了国际环境法造法机制内部的矛盾与张力。

就造法权力结构来说，在一般国际环境法造法机制下仍然坚持国家的主导地位，而软法的出现则在一般国际环境法造法机制上打开了缺口，为国际组织参与到国际造法过程中提供了路径，从而重构了国际环境法造法的权力结构。这种重构的效果是双重的：一方面，国际组织通过软法这一工具介入到国际环境议题中，通过发起新的议题、推动国际造法进程、在国家间有效地发挥润滑剂的作用，在国际环境法造法中的作用愈发重要。这是当代环境问题的技术性、复杂性、新颖性等共同作用的结果，能够在一定程度上避免国际社会对环境的无序管理和政治博弈所带来的拖延乃至对全球共同利益的损害。但另一方面，这种重构也带来了另一种可能，即为超国家权威机构的产生提供了温床，使得国际环境法造法脱离国家的合意这一规范性基础，向“全球行政法”发展。*帕特莎·波尼与埃伦·波义尔教授对此描述说：“环境领域已经采取了一些尝试性的步骤来建立具有超国家权威的国际机构。一些环保主义者已经主张按照这种方式激进地重构国际权威机构，主张放弃目前的主权国家之间的合作模式，代之以某种形式的多数票决的决策方式。在这方面意义最深远的建议可能是赋予联合国安理会或其他某个联合国机构代表‘生态安全’的利益而行事的权力，代表全人类和环境利益而采取具有普遍约束力的决定。”参见帕特莎·波尼、埃伦·波义尔：《国际法与环境》，“序言”7页，北京，高等教育出版社，2007。这尽管有利于推动国际造法从事后的责任分配向一种全球性环境管理转变，但其代价则是国家丧失（或者部分丧失）在国际环境事务中的主体地位，从而弱化了国际环境法的民主基础。这两方面的矛盾构成国际环境法造法机制中的第一个内在矛盾。

就造法基本理念来说，一般国际环境法造法机制的基本理念是形式公平与形式正义，基本前提是在形式上平等对待所有国家，给予各国平等的参与权，同时要求各国独立地承担义务。在一般国际环境法造法机制下，国家被假设为具有“意思自由”和“行为能力”的主体，因此，可以通过硬法规范明确国家的义务，并且要求国家在不履行义务时承担相应的责任。而软法的出现则表明，国家间的形式平等并不必然保证国家间达成合意和展开合作。当代环境问题涉及的主体广泛，各国的能力存在着较大差异，要求各国承担严格明确的法律责任，往往会使国际造法陷入僵局。因此，在特殊国际环境法造法机制下，国际共同体所追求的其实是实质公平与实质正义。这种差异固然有利于推动国际社会的合作，但也可能在一定程度上突破国际法形式公平和形式正义的基本立场，影响国际法的稳定性和权威性。这种在基本立法理念上的差异构成国际环境法造法的第二个基本矛盾。

就造法程序来说，一般国际环境法造法机制下的国家同意主要受制于国家利益的博弈，政治与经济因素对于国家同意的作用较强，国家基于本国利益的考虑，往往将保留作为其重要的备选项。因此，一般国际环境法造法机制下的造法程序较为简单，主题是国家利益的博弈。而在区域性乃至全球性环境问题下，基于共同利益乃至全球利益的需要，各国都必须承担相应的义务，进行协同行动。因此，在特殊国际环境法造法机制下，国家基于本国利益考虑而做出保留的正当性下降了，在多数情况下，国家需要考虑如何基于历史以及能力等因素承担相应的义务，而不是如何逃避做出实质性的承诺，这使得造法程序在一定程度上转化为一个商谈和学习过程。造法程序是国家利益的博弈还是共同利益下的商谈与学习过程成为国际环境法造法的第三个基本矛盾。

（二）国际环境法造法机制的发展趋势

上述两种造法机制之间的相互作用，正是国际环境法造法机制发展的动力来源。要调和两种造法机制之间的矛盾，需要坚持两个基本立场：首先，两种机制具有深层次的契合点，即都是为了促成国家间合作，以实现国际秩序中的目标。*有学者对此评价说：“问题的关键并不在于硬法与软法的区别，而在于如何通过国家间合作实现国际秩序中的目标的方法选择。”Cynthia Crawford Lichtenstein.“Hard Law v. Soft Law:Unnecessary Dichotomy”.The International Lawyer,2001,35（4）：1434.这种目标的同一性意味着能够在一定程度上实现两种机制的调和。其次，国际环境法造法的利益和价值追求应当是多元平衡的，这是法治的基本要求。因此，国际环境法造法既要实现有效的环境规制，也要维持基本的民主架构；既要保证国际法的规范性，也要确保国际法的实效；既要保证形式公平，也要推动实质公平；既要实现共同利益，也要保护国家利益；既要承认国际环境法造法的政治性，也要服从国际环境法造法的科技性。基于上述基本立场，国际环境法造法的发展趋势应当是一种综合趋势，即在扬弃两种既有造法机制的基础上发展出一种综合性的造法机制。

1.维持造法权力结构

尽管重构国际环境法造法的权力结构是必要的，但这种重构仍然要被限制在传统的框架之内，以维护国际环境法造法的民主性。一方面，鉴于当代环境问题的不确定性、复杂性、系统性等特征，国际组织的介入是必要的。国际组织通过专业的工作组、专家组、委员会等常设机构以及系统的组织和运作规则，为国际环境法造法活动提供必要的技术性支持。但另一方面，尽管受到各种潮流的冲击，国家仍然是国际法上最为重要的主体，因此，仍然要坚持将国家的同意作为国际法规范的基础。即便是特殊国际环境法“造法”机制与软法规范的产生，也不可能离开国家的意思表示。就前者来说，正是由于国家的授权，国际组织才能够产生、运行并制定软法。而就后者来说，尽管软法规范可能会导致规范脱离国家的控制，但从主观方面来说，软法意味着国家保留是否承担义务和解释义务内容的自由裁量权。[26]（P75）而与此相对，过于强硬的规范则会压缩政府活动的空间，减少可供选择的政策。[27]（P482）因此，软法规范的兴起本身就表明国际共同体中各国主观能动性的提升。在综合性的国际环境法造法机制下，仍然需要维持一种基本的权力架构，即国家仍然是其中的核心主体，而国际组织则扮演着次要的角色，其权力应当来自于国家的授权。

2.拓展造法基本理念

形式公平与实质公平之间的矛盾可以通过拓展国际环境法造法的基本理念来实现，这与国家主观能动性提升的趋势是一致的。在坚持以制定具有法律约束力的硬法规范为前提的基础上，需要从两方面进行拓展：一方面，在特定环境问题的义务分配这一核心议题上，不再僵化地要求国家承担相同类型或者相同程度的法律义务，而是以共同但有区别的责任原则为基本准则，向各国施加与其相适应的法律义务。另一方面，要将国家能力建设作为核心议题的从属议题，即将如何确保国家能够实质性履行其承诺这一通常属于各国自力解决的问题纳入国际环境法造法的基本议题之中，推动实质公平的实现。

国际环境法领域的基本现状是发达国家阵营在资金、技术以及信息上占据绝对优势，而发展中国家则在这些方面处于普遍的劣势。因此，很多国家事实上无法履行在发达国家看来较容易实现的承诺。对于这一问题，不可能通过硬法规范下的法律责任追究和制裁来解决，而软法也只是对规范法律约束力的妥协，并不能从实质上提高国家履行法律义务的能力。因此，基于实现环境保护目标、维护全球共同利益的要求，发达国家应当向发展中国家提供资金、技术和能力方面的支持，并进行信息上的沟通与交流。这就要求综合性环境造法机制需要拓展造法的目标、理念，并针对资金、技术、能力建设等议题建立一系列的机制，缩短国家间在话语和力量上的差距，从而促成国家间的合意。

3.发展建构主义造法程序

综合性国际环境法造法机制下的造法程序需要调和利益博弈与商谈学习之间的矛盾。这需要造法程序不再试图一蹴而就达成协议，而是“在做中学”，通过程序的细化为国家间进行商谈和学习提供保障。要实现这一目标，综合性环境造法机制应当建立一种自下而上的、建构主义的造法程序：首先，允许国家基于本国的具体国情提出自身的方案，即本国如何通过自身的行动为国际环境议题做出贡献，这使得国家的同意更加可信，也更有助于后续的执行。另一方面，基于建构主义理论，国家的承诺并非毫无限制，而是需要遵循相应的技术性要求，在国际组织的平台上经受其他国家的评审，通过国家间的相互施压和相互学习，使得各国有效调整其承诺，最大化地消除国家利益本位对于承诺的影响，并最终通过硬法的形式固定下来。这种程序综合了一般国际环境法造法机制与特殊国际环境法造法机制的优势，既保证了一定程度的灵活性，使得国家能够打消疑惑、通过不具有法律约束力的“关注”主动参与特定的国际环境法议题，又确保国家的自由裁量权受到一定的限制，达成具有法律约束力的承诺。如此，在具有高度复杂性、不确定性的国际环境法问题上，国际共同体才能顺利展开造法活动。更重要的是，这种程序在最大程度上贯彻和落实了前述造法基本理念的要求，使得实质公平在综合性环境造法机制中得到充分体现。

这种造法程序在国际环境法造法实践中已经得到了初步的运用。在气候变化议题上，国际共同体曾经尝试通过《京都议定书》建立自上而下的强制减排模式，通过强制性的硬法规范为发达国家设定明确的减排义务。但实践表明，这种模式并未取得理想的结果，发达国家缔约方并未采取有力的实质行动，排放量仍然在增长。因此，随着造法进程的深入，缔约方大会逐渐发展出自下而上的减排承诺机制，由各国根据本国具体国情，提出应对气候变化的行动目标，即“国家自主贡献”，再提交缔约方大会，由其他国家进行评审，并最终达成具有法律约束力的协议。

四、结语

法律规范的形式主义与多元主义的矛盾、确定性与灵活性的矛盾以及规范性与实效的矛盾，是当代国际环境法造法中普遍存在的基本矛盾。一般国际环境法造法机制偏向于形式主义、确定性与规范性，而特殊国际环境法“造法”机制则偏向于多元主义、灵活性与实效，两者之间的对立导致了硬法与软法的二分。但是，从根本上来说，这两种造法机制的基本目标是一致的，即如何在维护造法合法性、正当性与民主性的前提下，发挥各主体尤其是国家的主观能动性，从而最终实现环境问题的全球治理，维护人类共同利益。因此，全球性环境问题下的国际环境法造法机制仍然应当坚持国家在国际造法中的核心地位，但是国家同意的内涵需要进一步拓展，以发挥国家在国际造法中的主观能动性，这就需要建立一种调和一般国际环境法造法机制与特殊国际环境法“造法”机制、综合硬法与软法优势的综合性国际环境法造法机制。这种机制能够在一定程度上缓解国际环境法自治与他治的矛盾，使得国家的个体理性与国际共同体的集体理性之间达到一种高层次的契合。

[1][10] Kenneth W.Abbott & Duncan Snidal.“Hard and Soft Law in International Governance”.InternationalOrganization,2001,54（3）.

[2] Thomas A.Mensah.“Soft Law:a Fresh Look at an Old Mechanism”.EnvironmentalPolicyandLaw,2008,38（1-2）.

[3][18] Gregory C.Shaffer & Mark A.Pollack.“Hard Versus Soft Law in International Security”.BostonLawReview,2011,52（4）.

[4] Jessika van der luijs.“Soft Law-an International Concept in a National Context”.ScandinavianStudyinLaw,2013,58.

[5][26] Chris Ingelse.“Soft Law?”.PolishYearBookofInternationalLaw,1993,20.

[6] C.M.Chinkin.“The Challenge of Soft Law:Development and Change in International Law”.InternationalandComparativeLawQuarterly,1989,38（4）.

[7] Cynthia Crawford Lichtenstein.“Hard Law v.Soft Law:Unnecessary Dichotomy”.TheInternationalLawyer,2001,35（4）.

[8] Jan Klabbers.“The Redundancy of Soft Law”.NordicJournalofInternationalLaw,1996,65（2）.

[9][11] Gregory C.Shaffer &Mark A.Pollack.“Hard vs.Soft Law:Alternatives,Complements,and Antagonists in International Governance”.MinnesotaLawReview,2010,94（3）.

[12][24] 何志鹏、孙璐：《国际软法何以可能：一个以环境为视角的展开》，载《当代法学》，2012（1）。

[13] 何志鹏、尚杰：《国际软法作用探析》，载《河北法学》，2015（8）。

[14][15] Tadeusz Gruchalla-Wesierski.“A Framework for Understanding ‘Soft Law’”.McgillLawJournal,1984,30（1）.

[16][17] Jan Klabbers.“The Undesirability of Soft Law”.NordicJournalofInternationalLaw,1998,67（4）.

[19] 邵沙平主编：《国际法》，北京，高等教育出版社，2008。

[20] 何志鹏：《国际法哲学导论》，北京，社会科学文献出版社，2013。

[21] 古祖雪：《国际法体系的结构分析》，载《政法论坛》，2007（6）。

[22] 安东尼奥·卡塞斯：《国际法》，北京，法律出版社，2009。

[23] 姜文忠：《习惯和条约的国际造法功能比较》，载《法学》，2001（4）。

[25] Arnold N.Pronto.“Understanding the Hard/Soft Distinction in International Law”.VanderbiltJournalofTransnationalLaw,2015,48（4）.

[27] Joseph Gold.“Strengthening the Soft International Law of Exchange Arrangements”.TheAmericanJournalofInternationalLaw,1983,77（3）.

（责任编辑 李 理）

On the International Environmental Law-making Mechanism

CAO Wei

（School of Law, Renmin University of China, Beijing 100872）

Hard law is the normal international norm with legally-binding and integrated normative elements and the soft law is the special norm which lacks normative elements or have deficiencies. Although complement with each other in international environmental governance, hard law and soft law bring contradictions to rule of law of international environmental law. Hard-soft law mode implies two parallel international environmental law-making mechanisms. The aim of the general and basic international environmental law-making mechanism is making hard law, guarantee the clarity and the constraining power of norms, while the special and supplementary international environmental “law-ma-king” mechanism aimed at making soft law to promote national action and international cooperation. These are contradictions in power structure, basic philosophy and process between these two kinds of mechanism. International law-making mechanism should approach to a comprehensive mechanism for coordinate international environmental governess and rule of law by developing balanced power structure, empirical fairness philosophy and constructivism law-making process.

hard law; soft law; international law-making

曹炜:法学博士，中国人民大学法学院讲师（北京 100872）