车剑锋

刑事指导性案例溯及力问题研究
——以美国刑事判例溯及既往问题的奥德赛之旅为借鉴

车剑锋

由于与判例制度具有天然的亲和性，我国的刑事案例指导制度存在刑事指导性案例溯及既往效力是否存在的难题。认为判例具有完全溯及既往的效力的观点，是对于判例时间效力的误解。这种误解导致上述难题始终没有获得足够的重视与探讨。在以美国为代表的判例法国家，判例溯及既往问题在40年间经历了巨大的变化。其变化的过程可以为我国刑事指导性案例溯及既往的问题提供借鉴。考虑到我国的案例指导制度还在初创阶段，对上述问题的探讨并非急于获得确定性的答案，而是为了通过前瞻性的建构，为司法机构提供理论支持，防止在遇到指导性案例溯及既往问题时，司法机关陷入不知所措的窘境。

溯及力；案例指导制度；指导性案例；判例；罪刑法定

从2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》标志着我国案例指导制度正式建立开始，到2013年11月8日《最高人民法院关于发布第五批指导性案例的通知》为止，最高人民法院一共公布了22个指导性案例，其中刑事案例一共有6个*本文探讨的刑事指导性案例的溯及力问题，主要针对法庭审理的过程中，对于指导性案例所确认的“新规则”是否可以溯及既往地适用的问题。因此，对于最高人民检察院公布的指导性案例暂不做讨论。。在我国案例指导制度与判例制度之间关系的问题上，学界存在不同认识。有学者主张，所谓指导性案例其实就是判例。因此，我们也可以把案例指导制度称为具有中国特色的判例制度*陈兴良：《案例指导制度的法理考察》，《法制与社会发展》2012年第3期。。有对立的观点认为，我国还不具备建立判例制度的条件，因而确立的是案例指导制度而不是判例制度*周道鸾：《构建符合中国国情的案例指导制度——对〈关于案例指导工作的规定〉的诠释》，《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2013年第4期。。案例指导制度是不同于西方“判例法”且有中国特色的“案例法”*黄亚英：《构建中国案例指导制度的若干问题初探》，《比较法研究》2012年第2期。。案例指导制度到底是判例法还是案例法，在目前该制度的初创阶段，还很难断言。但是可以肯定的是，虽然中国案例指导制度与西方判例法体系或先例制度不同，但是，从通过案例来指导法律适用来说，它们在方法论上还是有很大的共性*张骐：《再论指导性案例效力的性质与保证》，《法制与社会发展》2013年第1期。。因此，在逐渐完善我国案例指导制度的过程当中，应当对判例制度当中的关键问题进行借鉴和参考。除了遵循先例(stare decisis)，判例制度当中还存在着一个重要的问题，即司法判例溯及力(retroactivity)的问题，特别是在受到罪刑法定原则约束的刑事领域。在我国学者关于刑事案例指导制度的探讨当中，鲜有关于刑事指导性案例溯及既往问题的分析*在数量庞大的文献当中，对该问题进行直接研究的论文仅有一篇。(参见张小燕《指导性案例溯及力问题初探》，《司法改革评论》2010年第10辑)在本文看来，尽管该文作者敏锐地指出了目前案例指导制度研究存在的理论空白，但是，其并未提供可以参考的解决策略。因此，给人一种只诊断不开方抓药的感觉。。本文以美国刑事判例制度溯及既往的制度变迁为基础，试图通过借鉴美国的经验，对我国刑事案例指导制度当中的溯及既往问题进行前瞻性的思考。

一、问题的提出：刑事指导性案例是否存在溯及既往的问题

禁止溯及既往是罪刑法定原则的派生原则之一。其要解决的问题是，新的发生效力的法律规范是否应当适用于该规范生效之前的行为。由于溯及既往的法律会侵犯到公民预测自己行为法律后果的可能性，因此我们对于溯及既往的法律存在一种本能的反感。对溯及既往的普遍反感导致了一种误解，即人们对于何为“溯及既往”具有普遍的认识和一致的见解。实际上，这种认识与见解的一致性根本不存在*Charles Sampford etc., Retrospectivity and the Rule of Law, New York: Oxford University Press, 2006, p. 9.。原因在于，法律溯及既往的问题存在特别的复杂性。首先是刑事法律规范与民事等其他法律规范，在溯及既往问题上存在根本的不同，在刑事领域考虑到刑罚对于公民自由的剥夺性，对于溯及既往的禁止最为严格*为论述方便，除特别说明之外，下文提到的溯及既往，专指刑法溯及既往的问题。。而在其他领域，以民事为例，则允许一定的溯及既往的法律存在*[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆，2005年，第69～70页。。其次，法律溯及力问题在不同规则的层面上运行着，包括成文法、判例法和宪法三个层面，且在各个层面上都具有独特的范式。成文法解释的溯及力问题并不复杂。新的、合理的决定适用于所有案件。在判例法的场合，司法决定发生变化，规范就跟着发生变化，因此变化的规范适用范围的确定是一个复杂的问题。宪法处在居中地位，但是，在溯及力的问题上其更多的代表了判例法的范式*Kermit Roosevelt Ⅲ, A Little Theory Is a Dangerous Thing: The Myth of Adjudicative Retroactivity, Connecticut Law Review,Vol. 31,1999，p. 1076.。根据这样的区分，在普通法系国家，法律溯及既往问题至少具有三个面向：一是，由立法机构制定的法律是否属于“事后法”，以及事后法是否可以在司法实践中适用；二是，法庭在审理的过程当中，面对变化了的社会情况和对法律条文的新理解突破先前的先例，是否会侵犯到公民对自己行为的预测可能性；三是，新的判例是否可以溯及既往地适用于已经开始审理、尚未审结或者提起审判监督程序的案件。我们将这三种情况概括为：立法层面上的溯及既往、司法层面上的溯及既往和判例制度溯及既往三个问题。

由于我国是成文法国家，因此，我国学者通常在立法层面上探讨禁止溯及既往的问题，即法律是否属于溯及既往的法律以及溯及既往的法律是否应当在司法实践中适用的问题。如有学者指出，溯及既往的效力所解决的问题是，刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力*张明楷：《刑法格言的展开(第三版)》，北京：北京大学出版社，2013年，第120页。。如果允许用事后制定的法律来处理案件，罪刑法定的人权保障功能就会化为乌有*李洁：《论罪行法定的实现》，北京：清华大学出版社，2006年，第75页。。另有学者指出，禁止事后法，首先是对立法权的一种限制。其次是对司法权的一种限制*陈兴良：《罪刑法定主义》，北京：中国法制出版社，2010年，第54页。。但是本质上，这里所谓的对于司法权的限制，主要针对事后法的适用问题，从而与法官造法的司法层面上的溯及既往存在不同。在司法层面溯及既往的问题上，有学者主张，应当与立法溯及既往相区别。前者禁止溯及的效果，后者禁止溯及的形式，以期通过对二者的区分，解决刑事司法解释溯及力的难题*郑泽善、车剑锋：《刑事司法解释溯及力问题研究——对美国司法实践中禁止溯及既往原则的借鉴》，《政治与法律》2014年第2期。。但是，关于判例制度溯及力的问题，目前在刑事法领域鲜有论述。

对于判例法是否具有溯及既往效力问题的忽视，源于我国学者对于判例法溯及力的误解，即我国学者认为判例法具有溯及既往的缺陷*张明楷：《罪刑法定与刑法解释》，北京：北京大学出版社，2009年，第35页，另见杨剑波《刑法明确性原则研究》，北京：中国人民公安大学出版社，2010年，第241页。。从根源上来看，由于布莱克斯通主义对于普通法系的巨大影响，在历史上，判例制度溯及既往的问题并不存在。在当时，由于法官曾经宣誓他不会根据个人的判断，而应根据众所周知的国家法律和习惯进行判案，他无权颁布一项新的法律，只能维护原有的法律并加以解释。当先前的判决因明显违反理性而被推翻时，后来的法官也不会声称他制定了一项新法，他只是澄清了对于旧法的误解而已*[英]威廉·布莱克斯通：《英国法释义(第一卷)》，游云庭、缪苗译，上海：上海人民出版社，2006年，第83页。。也就是说，当法官通过判例改变了对于法律的理解时，并不存在新的规范，而是规范自始就是这样的。既然如此，当然不存在法律是否应当溯及既往的问题。在美国*本文所谓的判例制度，是指美国的判例制度，之所以选取美国作为研究对象是因为，与我国类似，美国同样受到大陆法系与英美法系共同的影响，且对判例溯及力问题的争论发生于社会高速变化的时期，因此对我国具有较大的借鉴意义。此外，由于溯及既往是一个宪法问题，因此本文所谓的溯及既往问题，仅涉及美国联邦最高法院在刑事案件中就判例溯及既往问题做出的解释。，随着布莱克斯通主义的式微，法律实证主义对于传统的法官是法律的留声机的观念发起了冲击*[美]罗伯特·麦克洛斯基：《美国最高法院(第三版)》，任东来、孙雯、胡晓进译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第13页。。法律实证主义将法律视为由法院发布的用来裁判案件的规则所构成。所有这些规则，都是法律，除去这些规则，并不存在“法律”这一神秘实体。而法官与其说是法律的发现者，不如说是创造者。因此，法院总是在创制溯及既往的法律*[美]约翰·奇普曼·格雷：《法律的性质与渊源(原书第二版)》，马驰译，北京：中国政法大学出版社，2012年，第85～103页。。除此之外，实证法学的旗手哈特主张，在所谓法律的空缺结构(open texture)的场合，法官的自由裁量权(discretion)也是法官造法的典型表现*[英]哈特：《法律的概念(第二版)》，许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2011年，第123页。。法官造法和对于规范的尊重二者相结合，导致在法律实证主义时期，判例具有完全的溯及力。我国学者所谓的判例法具有溯及既往的特点，是对于法律实证主义时期判例制度溯及力问题的概括。

后来，美国的司法环境发生了巨大的变化。一方面，在沃伦法院时期，随着司法能动主义影响的扩大，突破先前判例的判决逐渐增多。正是由于沃伦法院公布了很多影响深远的新宪法规则，其对自身决定的潜在影响较为谨慎，因此联邦最高法院放弃普通法溯及既往规则的做法并非偶然*Joshua Dressler, Understanding Criminal Procedure(Third Edition), Newark: Matthew Bender & Company, Inc., 2002, p. 57.。简言之，如果坚持完全的溯及既往原则，那么会有大量的案件侵犯当事人的预见可能性或者被改判，这会导致极大的司法社会成本。有学者指出，选择性溯及既往(selective prospectivity)在理论上很难被接受，而完全的溯及既往(full retroactivity)在实践中很难贯彻*Kermit Roosevelt Ⅲ, supra note 10, at 1093.。另一方面，受到法律社会学派的影响，在美国的司法实践当中，对于遵循先例原则的认识发生了变化，认为遵循先例并非一个不可克减的要求*Payne v. Tennessee, 501 U.S.808(1991), at 828.，其是一种政策性原则，而非遵守先前决定的机械方式*Helvering v. Hallock, 309 U.S. 106(1940), at 119.。对遵循先例原则是遵守还是背离，完全是法官自由裁量权之内的问题*Hertz v. Woodman, 218 U.S. 205(1910), at 212.。遵循先例原则标准的降低与司法能动主义的兴起相辅相成，共同导致了大量新规范的产生，因而从20世纪60年代开始，催生了美国判例制度溯及既往问题的奥德赛之旅*“奥德赛之旅”原来是指希腊英雄奥德修斯在“特洛伊战争”之后近20年的归乡之路。本文借鉴奥德赛的表述，意在说明美国刑事司法判例溯及既往问题反复变化的过程。。

我们对于刑事判例制度溯及既往问题的误解和忽视，导致了在我国案例指导制度构建的过程当中，缺乏对于指导性案例溯及力问题的考虑。既然，案例指导制度具有一定的拘束力是事实，那么当指导性案例创造了新的法律规范或者变更先前的法律规范时，是否对该案例颁布之前的行为有效的问题，就具有进行探讨的必要。对于指导性案例溯及力的前瞻性探讨，可以避免在将来某一时刻司法实践的手足无措。本文意图通过对于美国判例制度溯及既往变迁的介绍和分析，为我国案例指导制度的溯及力问题提出解决建议。

二、前车之鉴：美国刑事判例溯及既往问题的奥德赛之旅

判例制度中，判例溯及既往的问题看起来相当简单，其仅仅是法庭决定是否要将法官制定的新规则适用于新规则公布之前发生的事件而已，然而，其困难在于，如何形成有效的规则或方法，以决定新规则是否可以溯及既往的适用*John Bernard Corr, Retroactivity: A Study in Supreme Court Doctrine“As Applied”, North Carolina Law Review, Vol. 61, 1983, pp.745-746.。在美国，从1965年Linkletter案开始，之前的完全溯及既往的原则开始土崩瓦解。有美国学者概括说：“在过去的四十年间，判例法(溯及力问题)发生了戏剧性的变化。”*Daniel H.Conrad, Filling the Gap: The Retroactive Effect of Vacating Agency Regulations, Pace Environmental Law Review, Vol. 29, no.1, 2011, p.10.这一变化的过程可以分为三个阶段，即完全溯及既往时期、选择性溯及既往时期和Harlan标准时期。本文通过介绍美国刑事判例溯及力问题发展的各个阶段及其特征，以尝试概括刑事判例溯及既往的一般性要素。

(一)Linkletter案：判例溯及既往问题的分水岭

如上文所述，在Linkletter案之前，美国判例具有完全溯及既往的效力。Linkletter案是根据人身保护令(Habeas Corpus)*Habeas Corpus(又称writ of habeas corpus)是指：用于对个人提起再审的令状(writ)，通常用来确保当事人所受的监禁、拘留不违法。此外，还用来检验逮捕与定罪的合法性(Legality)。参见Black’s Law Dictionary(9th Ed. 2009)。人身保护令通过未决的联邦问题(unresolved federal questions)，为州法院确定的犯罪提供了提起再审的通道。在州诉讼程序完结之后，被确认有罪的人可以通过联邦地区法院申请人身保护令。联邦地区法院对该申请受理后的审理，被称为“间接之诉(collateral attack)”。之后，当事人可以就联邦地区法院的审理结果上诉至联邦上诉法院和联邦最高法院。参见Cary Federman, The Body and the State: Habeas Corpus and American Jurisprudence, New York: State University of New York Press, 2006，p.ix-xi.提起的再审案件。其主要针对的是Mapp v. Ohio一案中，关于Wolf规则的新理解。Mapp v. Ohio案中，法院推翻了Wolf规则，认为作为自由社会的基础，非法证据排除规则应当与严格地适用于联邦一样，适用于州的行为*Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643(1961), at 656.。在Mapp案宣判之前，Linkletter案的原审诉讼程序已经终结，随后Linkletter以Mapp案中确定的新规则应当溯及既往地发挥效果为由，申请人身保护令。

在审理的过程中，法庭将判例溯及既往的问题分为两个部分：一个是在直接审理的案件当中，另一个是在间接审理的案件当中。所谓直接审理的案件，是指原审诉讼程序尚未终结的案件，例如一审、二审等诉讼程序。所谓间接审理的案件，专指根据人身保护令提起的再审诉讼。联邦最高法院认为，在直接审理的案件当中，与法律实证主义传统相类似，判例具有完全溯及既往的效果*参见Griffin Et Al. v. Illinois, 351 U.S. 12(1956); Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335(1963); Jackson v. Denno, 378 U.S. 368(1964)，等等。。在间接审理的案件当中，联邦最高法院突破了完全溯及既往的规则，从而提出了是否应当在某些情况下禁止判例溯及既往的问题。联邦最高法院认为，(在间接审理的案件中)宪法既不禁止亦不要求溯及既往的效果。一旦这样的前提成立，无论是否溯及既往地适用新规则，我们都需要考察争议规则历史上的目的及效果，来衡量溯及适用的利弊与其会促进还是阻碍该新规则的进一步实施*Linkletter v. Walker, 381 U.S. 618(1965), at 628-629.。换言之，在间接审理的案件中，创设新规则的判例不是绝对具有溯及既往的效力，也并不是绝对禁止其溯及既往的适用，而是要对一系列相关因素进行考虑*Ibid, at 627.。结合Linkletter案的具体案情，法庭应当考察Mapp案中规则的目的，当事人对Wolf规则的信赖和溯及适用Mapp规则的政策性效果*Ibid, at 636.。“目的、信赖和效果”三个要素的检验被称为Linkletter标准。

尽管受到学者的批判，Linkletter标准仍然延续了下来，并且有判例在溯及既往的问题上采用了该案中区分直接审理案件与间接审理案件的方式*参见Tehan v. United States ex rel. Shott, 382 U.S. 406(1966)。。自此，普通法时期判例完全溯及既往的原则被打破；同时，美国判例溯及既往的奥德赛之旅也正式扬帆起航。

(二)Stovall案：选择性溯及既往标准的诞生

Linkletter标准尽管获得了一定程度的认可，但是，由于只能在间接审理的案件当中适用“目的、信赖和效果”三个判断标准，因此很明显会造成不公平的状况。例如，A和B是两个情节完全相同的案件，由于A案处理的较为迅速，其普通诉讼程序已经完结，而B案此时尚未宣判。这时，C案宣判，并推翻了A、B两个案件当中的关键性的规则。此时，根据Linkletter标准，C案的新规则应当溯及既往地适用于B，但是在A的场合却需要通过三个标准进行判断。将规则的适用与否归结于法院处理案件的速度，显然是有违公平原则的。有学者甚至认为：“公平和正义是我们法律体系的基础，通常来看，二者是相辅相成的关系。不幸的是，在法律变革的场合，二者的关系并非如此。在溯及既往的问题上，对不公平的担忧要明显优越于对不正义的担忧。对此，绝对禁止溯及既往是唯一的办法。”*Francis X.Beytagh, Ten Years of Non-Retroactivity: A Critique and a Proposal, Virginia Law Review, 1975, Vol. 61, no. 8, p.1616.因此，Linkletter之后，美国司法实践当中表现出了明显的在直接审理案件和间接审理案件当中适用统一的溯及既往判断标准的倾向。

在Johnson案中，联邦最高法院指出：“规则的溯及与禁止溯及并非自动地取决于其基本的宪法条款。每一条关于刑事程序的宪法条款都具有其独特的功能、先例背景和对司法的影响，因此在不同的案例中必然不断地变化。我们应当在每一个案件中，衡量其特征以决定该规则溯及既往的问题。”*Johnson Et AL. v. New Jersey, 384 U.S. 719(1966), at 728.该案为Stovall案当中选择性溯及既往的标准的确立奠定了基础。

在Stovall案当中，法庭认为：“新规则必须应用于其宣布的案件当中，以免新的宪法解释仅仅被视为附随意见(dictum)。没有必要区分间接审理的案件和直接审理的案件，无论哪一类案件都要经过Linkletter中确立的三个标准的检验。”*Stovall v. Denno, 388 U.S. 293(1967), at 300-301.这标志着选择性溯及既往标准的诞生。

选择性溯及既往的标准要求对每一个判例是否具有溯及既往的效力都进行Linkletter标准的检验，因此是一种判断溯及既往问题的实质标准。事实上，法官在进行实质标准的判断时，不是传统的将法律应用于案件事实的司法活动，而是在相互冲突的价值当中进行选择的“立法活动”*James L.Huffman, Retroactivity, the Rule of Law, and the Constitution, Alabama Law Review, 2000, Vol. 51, no. 3, p.1103.。因而有学者担心，Stovall及其后续案件表明，最高法院认为其有权为宪法权利的保护制定时间表。这样的观点是难以成立的。实际上，法庭暗中将其判决建立在对溯及既往后果的实用主义的政策考量或者一些其不愿公开的隐含的原则之上*Barry Robert Ostrayer, Retroactivity and Prospectivity of Supreme Court Constitutional Interpretations, New York Law Forum, 1973, Vol. 19, p.307.。

选择性溯及既往标准在美国联邦最高法院持续发挥了20余年的作用，直到20世纪80年代末被推翻为止，这一标准始终是刑事判例溯及既往效力存在与否的判断标准。但是，由于选择标准上的模糊不清，在上述时间段内，实际上在判例溯及力的问题上，美国的司法实践具有较大的随意性。

(三)Harlan标准：对于选择性溯及既往原则的颠覆

选择性溯及既往的标准一经公布，就引发了大量的质疑和批判。除了学界，这种质疑和批判的声音还源于联邦最高法院内部。Harlan法官在一系列判例的反对意见当中，批判了选择性溯及既往的标准，并建构了以直接审理案件与间接审理案件的区别为基础，且存在例外情况的Harlan标准*参见：Williams v. United States, 401 U.S. 646(1971); Elkanich v. United States, 401 U.S. 46(1971); Mackey v. United States, 401 U.S. 667(1971); Desist v. United States, 394 U.S. 244(1969)，等等。。

Harlan法官认为，在判例溯及既往的问题上采取选择性溯及既往标准，就像从上诉审判例的溪流当中钓到一个判例，将其作为公布新宪法标准的工具，而后再允许与之相似的案例不受影响地从它身边流过，这是对司法审查模式彻底的背离*Mackey v. United States, 401 U.S. 667(1971), at 679.。考虑到公平的要求和间接审理案件中溯及适用高昂的司法成本，Harlan认为，以立法与司法权的分离为视角，如果我们不能以对相关宪法原则的最佳理解来处理面前争讼的案件的话，那么就无法解释我们到底为何要审判案件。因此，应当认可新的规则在直接审理案件当中溯及的应用。在间接审理的案件当中，不能溯及既往地适用新的规则，相反应当适用原诉讼程序开始时的标准即可*Desist Et Al. v. United States, 394 U.S. 244(1969), at 263.。但是，在两种例外的情况下，可以对间接审理的案件溯及既往地适用新的规则。一是，新的规则显著改善之前的事实发现程序*Ibid, at 262.；二是，保护公民基本的个人行为不受恣意的行使立法权力侵害的新宪法原则*Mackey, 401 U.S. at 679.。上述标准被称为Harlan标准。尽管在Harlan法官的任期之内，Harlan标准并没有获得多数法官的支持，但是，最终推翻选择性溯及既往标准的正是之前Harlan的反对意见。

变革发生在1987年的Griffith案和1989年的Teague案当中，前者在直接审理的案件中接受了Harlan标准，后者则在间接审理的案件中接受了Harlan标准。

在Griffith v. Kentucky中，联邦最高法院认为：“首先，联邦最高法院仅处理案件(Cases)和争议(Controversies)是一项既存的基本原则。与立法者不同，最高法院不在更为广阔的基础上公布新的关于刑事程序的宪法规则。其次，选择性溯及既往标准有违‘相似情况相同处理’的原则。因此，我们认为，在刑事程序中，新规则应当溯及既往地适用于所有案件。”*Gfiffith v. Kentucky, 479 U.S. 314(1987), at 322-328.可见，在直接审理的案件当中，最高法院基本接受了Harlan标准的推理和结论。相似的，在Teague v. Lane中，法官的多数意见认为：“现在，我们赞同Harlan法官对间接审查案件当中溯及既往问题的观点，除非存在例外，有关刑事程序的新宪法原则，不适用于该规则生效前已经终审完结的案例。”*Teague v. Lane, 489 U.S. 288(1989), at 310.

与Harlan标准不同的是，在间接审理案件溯及适用规则的例外方面，Teague及其后续案件确立了新的例外情况，认为在以下两种情况下应当允许规则溯及既往的适用。第一个例外是新规则排除一系列先行行为的刑事责任或者禁止对特定状态或者过错的人处以特定种类的处罚*Sawyer v. Simth, 497 U.S. 227(1990), at 241.。例如，一个将在家中非法持有淫秽出版物的行为合法化的新规则*Stanley v. Georgia, 394 U.S. 557(1969).，或者对成年强奸犯不再适用死刑的新规则*Coker v. Georgia, 433 U.S. 584(1977).。第二个例外被称为“刑事程序的分水岭规则”，即如果没有更改的新规则，那么确定犯罪的可能性会受到严重破坏的场合*Teague, 489 U.S. at 311-313.。

直到今天，美国联邦最高法院刑事判例的溯及既往问题仍然没有一个准确的答案。相反，各种学说之间的分歧反而出现了愈演愈烈的趋势。关键的问题是，如何概括判例法国家判例溯及既往的一般性要素，并且将其与我国案例指导制度相结合，探讨适合我国的指导性案例溯及既往与否的判断标准，才是本文的目标。

三、对我国刑事指导性案例溯及力问题的思考及建构

通过对于美国判例溯及既往奥德赛之旅的考察，我们可以发现，在美国判例溯及既往与立法层面上的溯及既往、司法层面上的溯及既往相比，存在不同。首先，判例溯及既往不是简单的有或者无的问题。换言之，在判例溯及既往的问题上并非只有溯及既往、禁止溯及既往和从旧兼从轻三个选项。例如上文提到的Stovall标准中所确立的选择性溯及既往标准，就是典型的实质的判断标准，因而是程度上的问题而非有无的问题。其次，在判例溯及既往的问题上要对多种利益、价值进行衡量。从美国的司法实践来看，在决定判例溯及既往的效力时要考虑的因素主要包括：公平的要求(相似案件相同处理)、个案正义的要求、司法环境的要求(司法能动主义与司法克制主义)、司法成本的考虑，以及法学理论的相应发展。从Linkletter标准到Harlan标准，表面上看是判例溯及既往的策略发生了改变，实际上则是各种影响因素的力量对比发生了变化。甚至于，在Harlan标准获得确立理由的问题上，联邦最高法院的法官最终也未能达成一致意见*James B.Beam Distilling Co. v. Georgia et al., 501 U.S. 529(1991).，更不用说学者对该问题的迥异的观点。第三，判例溯及既往的问题并不具有统一的解决方案，美国的奥德赛之旅充分表现出了实用主义的特征——在不同的问题面前，可以采取不同的策略。例如，无论是Linkletter标准、Stovall标准还是Harlan标准都将判例溯及既往的问题区分为在直接审理的案例中和在间接审理的案例中两类。在不同类别当中，由于价值衡量的偏好存在不同，因而解决路径也同样存在不同。这就是以美国为代表的判例制度当中，刑事判例溯及既往的一般性要素。与美国的判例制度相似，我国的案例指导制度同样面临着溯及既往的问题。通过对于美国司法实践作法的考察，我们至少可以得出这样的结论：刑事指导性案例的溯及既往的问题不是简单的溯及或者禁止溯及的问题，应当区分溯及既往问题的不同情况进行分析。

这里必须说明与美国判例制度相比我国的案例指导制度所具有的特性。在英美法系国家，先前的刑事判例如果成了法律的主要渊源，就是一种必须遵守的法律*郑泽善：《刑法、学说与判例——兼论构筑判例制度的必要性》，《甘肃政法学院学报》2010年第3期。。在我国，尽管均由最高法院公布，但是指导性案例和司法解释发挥作用的方式却截然不同。在目前我国的司法解释中，最高人民法院的司法解释起着与法律同等重要的作用，是我国法院和法官办案的直接依据*郑泽善：《刑法总论争议问题研究》，北京：北京大学出版社，2013年，第423页。。因而，刑事司法解释已经不仅仅作为对刑法的解释这样一种附属性的体系而存在，而是作为一种相对独立的规范体系而存在，即副法体系*林维：《刑法解释的权力分析》，北京：中国人民公安大学出版社，2006年，第441页。。相反，如上文所述，目前认为案例指导制度仅具有事实意义上的拘束力的观点较为有力，即案例指导制度的拘束力是内在的、事实上的作用，而不能直接援引为据，作为裁判依据适用*胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少阳：《统一裁判尺度 实现司法公正——〈关于案例指导工作的规定〉的解读》，《中国审判新闻月刊》2011年第1期。。我国案例指导制度与美国判例制度相比，在溯及既往问题上便多出一个层次的问题，即除了指导性案例自我变革之外，后公布的指导性案例与先前公布的司法解释甚至法律规范存在冲突的场合同样需要探讨其溯及力的问题。因此，指导性案例溯及既往存在以下几个问题：首先是指导性案例发生变革的场合，如何解决新的指导性案例的溯及力问题；其次是后公布的指导性案例与先生效的法律、司法解释等法律渊源发生冲突的场合，该如何解决；最后，还要考虑指导性案例在原审诉讼程序尚未终结的案件和刑事审判监督程序中的案件中是否具有相同的溯及既往的效力。

(一)刑事指导性案例发生变革的场合的溯及既往问题

所谓指导性案例发生变革的场合，是指就同样一个规范问题，先后存在两个内容不同的生效的指导性案例的情况。目前指导性案例在规模上比较小，还没有出现后案例推翻前案例的情况。但是一种社会矛盾的发展往往有一个过程，在其出现之初就给出一种成熟的司法处理方案往往是不现实的*秦宗文：《案例指导制度的特色、难题与前景》，《法制与社会发展》2012年第1期。。因此，改变先前指导性案例所确定的司法处理方案，只是一个时间的问题。况且，实践当中发生了一系列的后案例中确立的规则产生了较大的舆论压力，从而左右了先案例再审程序的审理结果的情况，例如许霆案之于何鹏案，药家鑫案之于李昌奎案等等，有的学者将此类现象称为“公众审判”*顾培东：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，《中国法学》2008年第4期。或者“舆情再审”*徐阳：《“舆情再审”：司法决策的困境与出路》，《中国法学》2012年第2期。。多数学者从舆论干涉司法角度对该问题进行探讨*关于此类观点的论述，参见周安平《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，《中外法学》2009年第1期；赵秉志、张心向《刑事裁判不确定性现象解读——对“许霆案”的重新解读》，《法学》2008年第8期；汪明亮《许霆恶意取款案的一个理论解读：定罪量刑模式视角》，《中国刑事法杂志》2008年第4期，等等。。事实上，上述案例中隐含了一个重要的理论问题。后案当中的审理结果对于之前案件的影响，应当类似于判例溯及既往的问题，舆论的影响只是法院选择溯及既往地适用后案中的司法策略的理由。那么，对于后案例溯及既往问题进行前瞻性的探讨，应当说是必要的。

在这个问题上，我们应当区分刑事审判监督程序中的案件和原审诉讼程序尚未终结的案件。首先是刑事再审程序中案件的场合。在美国，如上文所述，人身保护令制度主要是为了划分联邦和州的权力而存在的制度，因此联邦最高法院在间接审理的案件中采取的“禁止溯及既往，除非存在特殊情况”的标准是一种偏向于形式的折中标准。在我国，刑事审判监督程序(又称刑事再审程序)就是对已生效裁判的错误进行纠正的特殊救济程序。其永恒的目标是发现事实真相，正确适用法律，最后实现司法公正*陈光中、郑未媚：《论我国刑事审判监督程序之改革》，《中国法学》2005年第2期。。因此，在刑事再审程序中，新的指导性案例溯及既往与否的判断标准，应当采取实质标准，即由法官判断溯及既往的适用指导性案例是否有利于实现司法公正，纠正原审程序当中的实体性和程序性错误，是否有利于当事人权利的保障，如果答案是肯定的，那么就允许该案例溯及既往适用，相反则禁止溯及既往的适用。其次，是原审诉讼程序尚未终结的案件。虽然，指导性案例会影响法庭的司法策略，但是根据目前多数学者的观点，其并非独立的法律渊源。因此，在后案例改变先案例的场合，发生改变的仅仅是法官对于法律的理解，而非法律规范本身。更重要的是，根据对于法律最为适合的理解来处理案件，正是法官的基本职责所在。因而，应当认可溯及既往地适用新的指导性案例的做法。

(二)后公布的刑事指导性案例与先公布的法律、司法解释发生冲突的场合

如上文所述，指导性案例与司法解释不同，它不是正式的法律渊源。因此，从严格的意义上讲，指导性案例与法律、司法解释相冲突的情况并不存在。从案例指导制度机能的角度考虑，如果认为案例指导制度的首要机能是实现“同案同判”，即(在刑事领域)指导性案例主要在于统一量刑幅度和量刑标准*王杏飞：《“指导性案例”法理透析》，《政治与法律》2008年第2期。，那么，显然指导性案例仅仅涉及法律的理解与适用，因而不可能和法律、司法解释等法律的正式渊源发生冲突。但是，在我国有学者主张，案例指导制度的主要功能在于创制规则，解决司法活动中规则不足的问题，它是一种规则的自我形成机制*陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，《法学评论》2012年第3期。。在此前提下，尽管指导性案例不是正式的法律渊源，其提供的可以作为审判依据的规则，依然可能会改变对于法律、司法解释的传统理解和认识，因而引发溯及既往与否的问题。事实上，在我国，以发生法律效力的判决确定法律适用规则的做法并不鲜见。例如，最高人民法院1985年7月18日《印发〈关于破坏军人婚姻罪的四个案例〉的通知》当中，就以案例的形式明确了破坏军婚罪的认定标准*张明楷：《刑法学(第四版)》，北京：法律出版社，2011年，第832页。。另外，在婚内强奸的问题上，我国的司法实践也通过白俊峰、王卫明两个案件，确立了我国婚内强奸的解释规则*陈兴良：《婚内强奸犯罪化：能与不能——一种法解释学的分析》，《法学》2006年第2期。。为了实现案例指导制度规则提供的机能，有学者主张，对指导性案例只要缺乏直接援引的形式要求，就没有乐观理由相信各地方各级法院会认真研究和“参照”最高人民法院所发布的指导性案例*宋晓：《判例生成与中国案例指导制度》，《法学研究》2011年第4期。。如果将案例指导制度的规则提供机制考虑在内，那么，对新规则溯及既往的问题就必须考虑。但是，且不说案例指导制度仅具有事实上的拘束力的观点在我国是多数说的事实，即便考虑到案例指导制度可能的规则提供机制，也仍然不能因此将其与法律、司法解释等同起来，因此，当后公布的指导性案例改变了法律、司法解释当中的审判规则、策略的场合，当然不能溯及既往地适用这种新的规则，无论是在原审程序中的案件，还是在刑事再审程序中的案件。

由于目前刑事指导性案例的数量还非常有限，本文所进行的分析和建构的标准并没有与指导性案例紧密地结合起来，而仅仅局限于一种前瞻性的设想。本文所提供的刑事指导性案例溯及既往问题的解释策略，是建立在我国的案例指导制度与美国判例制度的相似性的基础上。说是杞人忧天也好，是未雨绸缪也罢，无论如何，通过对于成熟的判例法国家的判例溯及既往原理的介绍与借鉴，前瞻性地思考我国的相似问题，总比当我国的司法实践发生了与刑事指导性案例溯及力问题相关的疑难案件时，再手忙脚乱地寻找解决策略要更加合理。

四、结 论

表面上看，本文对于刑事指导性案例溯及既往效力的问题已经初步得到了一个答案，实际上，关于指导性案例溯及力问题的探讨才刚刚开始。本文所得出的结论是建立在一系列目前实务界和学界对于案例指导制度共识的基础上的。而我国的案例指导制度还处在初创期，由于兼具成文法与判例法的特性，该制度在未来还具有很大的变数。无论是制度本身的变革，还是制度机能的更新都会影响到刑事指导性案例溯及力的发挥。例如，如果将来案例指导制度在一定程度上发挥规则提供的机制，即具有一定规范上的拘束力，那么在其与先前法律、司法解释发生冲突的场合，就不能一概地否认其溯及既往的效力。但是，本文依然给出了一种关于刑事指导性案例溯及既往与否问题的可能性，至少根据以美国为代表的判例法国家近40年的做法得出，判例的时间效力问题不是一句简单的“溯及既往”可以概括的。因而，指导性案例的溯及既往问题需要更多的理论投入，建立多种可能性，以提供相互冲突的价值、利益之间的不同的妥协策略，供实践部门选择。这也是探讨刑事指导性案例溯及既往问题的价值所在。

责任编校：徐玲英

10.13796/j.cnki.1001-5019.2015.05.017

D916.2

A

1001-5019(2015)05-0134-09

国家社科基金重大项目(11&ZD072)

车剑锋，南开大学法学院刑法学博士，中共天津市滨海新区委员会党校讲师(天津 300450)。