张 磊



论作为新型国家责任的国际损害责任

张 磊1，2

（1．华东政法大学 国际法学院，上海 200042；2．复旦大学 法学院，上海 200042）

传统的国家责任建立在国际不法行为的基础上，是一种过错责任。然而，随着时代的进步和科技的发展，一种以严格责任作为归责方式的新型国家责任出现了，即国际损害责任。联合国国际法委员会在传统国家责任之外，专门就国际损害责任开展了编纂活动。国际损害责任作为一种严格责任源自国内法。它的法理基础在于“行使自己的权利应不损及他人的权利”这一法律原则。尽管国际损害责任存在不成熟的地方，但是我们不能否认严格责任已经被引入国际法。同时，应当认识到国际损害责任在短期内不可能形成国际习惯，因为它严重依赖国际条约。

国家责任；国际损害责任；严格责任；国际法委员会

一、国际损害责任的产生原因

根据传统国际法，国家责任是指“国家就其国际不法行为所应承担的法律责任。”[1]143它有两个构成要件：第一，不法行为在主观上可归因于国家；第二，不法行为在客观上违背国家所应承担的国际法义务。

联合国国际法委员会早在1949年第1届会议上就将国家责任问题列为其优先编撰的项目之一。从1956年起，国际法委员会先后任命了加西亚·阿马多尔（Garcia Amador）、罗伯托·阿果（Roberto Ago）、威廉·里普哈根（Willem Riphagen）、加埃塔诺·阿兰焦·鲁伊斯Gaetano Arangio Ruiz以及詹姆斯·克劳福德（James Crawford）五位特别报告员开展研究，并向该委员会提交报告。最终在2001年国际法委员会第53届会议上，一份正式的《国家对国际不法行为的责任条款草案》得以通过。然而，该草案所涉及的内容仅限于上述传统的国家责任，并不涉及一种新型国家责任，即国际损害责任，它的全称应当是“国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国际责任”。

现代国际法之所以会产生国际损害责任，是因为随着科学技术的发展，传统的国家责任暴露出越来越多的不足——越来越多的人类活动尽管可能会造成巨大的危害，但国际法并不禁止国家实施这些活动，甚至明确肯定国家拥有实施此类活动的权利，例如核电开发和空间探索等。对于这类活动导致的损失，传统的国家责任显然是无法适用的，因为它们在客观上没有违反任何国际法义务。于是，在研究国家责任的过程中，国际法委员会决定将原来“国家责任”的主题分割为两个部分：一个部分继续研究因违反国际法义务的行为所产生损害的责任问题；另一部分开始研究由不违反国际法义务的行为所产生损害的国际责任及其预防。

从1978年开始，国际法委员会坚持从事关于国际损害责任的研究与编纂工作。这个议题在刚开始的近20年中一直进展缓慢。直到1996年第48届会议上，工作组才向国际法委员会提交了《国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国际责任的条款草案》及其评注，内容共包括3章22项条款。但是由于时间关系，该届会议未能就工作组报告进行审议，而仅将其作为该届会议报告的附件提请各国评论。1997年第49届会议上，国际法委员会决定将原来的主题进一步拆分为“预防”和“国际责任”两个方面进行研究。经过不懈的努力，在2001年的第53届会议上，国际法委员会首先通过了《预防危险活动的越境损害的条款草案》。之后，在2004年第56届会议上，国际法委员会又通过了《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则草案》。

二、国际损害责任的法理基础

传统的国家责任是一种过错责任，而国际损害责任则是一种严格责任。正是因为存在这一区别，所以国际损害责任才构成新型的国家责任。然而，笔者认为这仅仅是问题的表象，如果我们追根溯源，就不得不探究国际损害责任的法理基础。

一个非常引人注意的现象给了我们莫大的启示——国际法上的严格责任与国内法上的严格责任在诞生缘由和诞生过程上几乎如出一辙。它们都是因为科学技术的日新月异导致过错责任无法适应社会的发展。为了弥补这种不足，严格责任便应运而生。严格责任先是19世纪中期出现在欧美的国内法中，到20世纪60年代以后，该责任制度延伸到国际法。很显然，国际法中的国际损害责任植根于国内民法中严格责任的法理基础。正如有的学者所说的那样：“国际损害责任的起源可以追溯至罗马法和普通法，这由拉丁谚语‘使用自己的财产应不损及他人的财产’（sic utere tuo ut alienum non laedas）所证明。”[2]由此，笔者认为：“使用自己的财产应不损及他人的财产”这一理论既是国内法，也是国际法上国际损害责任的法理基础。这一点也得到了国际法委员会的肯定。它在制订《国际法不加禁止的行为所产生的损害后果的国际责任的条款草案》的过程中明确指出：本条款草案遵循国际法中的牢固原则——“使用自己的财产应不损及他人的财产”。[3]不过，笔者认为，国际损害责任所侵犯的权利并不一定都是财产权，所以，此处更加准确的提法应当是“行使自己的权利应不损及他人的权利”。

当然，也有学者从其他角度来解释国际法上国际损害责任的法理基础，例如慕亚平教授认为：“国际损害责任的法理基础是违反国际义务。而这种义务有别于国际不法行为所违背的直接的、积极的义务。国际损害责任的义务是消极的、派生的义务。”[4]这种解释的理论实质是“义务产生责任”。这是因为法理学一般认为：“法律责任是因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应承担的法定强制的不利后果。”[5]事实上，慕亚平教授所提出的“消极的、派生的义务”（即“义务产生责任”）与“行使自己的权利应不损及他人的权利”并不是矛盾的。不过，笔者认为后者（“行使自己的权利应不损及他人的权利”）更加全面，因为慕亚平教授只是从义务角度来考察问题，但我们也能从权利的角度得到同样的结论。正如林灿铃教授在论及此问题时所说的那样：“离开责任谈权利，乃是一种妄谈，是谬论。”[6]也就是说，林教授是从权利的角度来看国际损害责任的法理基础，即拥有权利意味着承担责任，其实质就是“权利产生责任”。这一点同样是有理论依据的，因为“一切民事权利的行使不得超过其正当界限。行使权利超过其正当界限，则构成权利滥用（应承担侵权责任）。”[7]然而，无论是“义务产生责任”，还是“权利产生责任”，都只是问题的一个方面。“行使自己的权利应不损及他人的权利”很好地将两者统一起来。该理论的起点是两种权利，而将两种权利联结起来的却是一种消极的义务。

三、国际损害责任的法律地位

（一）严格责任已经被引入国际法

之所以首先论述严格责任是否已经在国际法中得到确立，是因为仍然有学者对该归责方式被引入国际法领域心存质疑。最典型的就是国际法委员会特别报告员罗伯特·昆汀·巴克斯特（Robert Quentin Baxter）。他认为：“如果委员会将国际法不加禁止的行为规定为严格责任，那么这将超出国际社会的发展步伐，也将导致这样的风险，即遮蔽国际法进步真正的和潜在的动力。”[8]然而，巴克斯特的观点很快就遭到他的继任者——胡里奥·巴博萨（Julio Barboza）的反驳。巴博萨认为国家责任的研究将不可避免地谈到这种风险责任，即国际损害责任。在他看来，不可否认的是，该研究的基础就是严格责任。[9]在他的第一次报告中，巴博萨就将严格责任明确定性为“研究主题的非常核心”（the very heart of the topic）。[10]事实上，不论巴克斯特是否愿意承认，严格责任作为国际损害责任的归责方式已经得到确立。这体现在一系列国际条约的明文规定中。

（二）国际损害责任有不成熟之处

虽然很多的国际条约已经开始采用严格责任，但就巴克斯特的担心本身而言，他也有一定的依据，那就是这种归责方式在国际法中还远没有达到成熟的地步。这一结论既可以通过将其与国内法中的严格责任进行比较得出，也可以通过将其与国际法中的过错责任进行比较得出。对于国际损害责任之所以有不成熟之处的原因，联合国秘书处在研究报告中认为：国际损害责任及其所包含的严格责任制度只是刚刚起步。“之所以起步晚，一个原因可能是导致跨境损害的活动类型比较新。此外，并不是在一国境内进行的许多活动都会造成重大跨境损害作用。当然，也不应忽视将赔偿责任的概念和其他得到确认的国际法概念（如国内管辖和领土主权）结合起来的困难。”[11]

不过，笔者认为最重要的原因是国家对严格责任的担心和迟疑。部分国家在一些案件中对严格责任采取的是抵制态度。即使在对严格责任做出同意表示时，很多国家仍然是犹豫的，因为在它们看来这将对国家主权造成潜在的损害。[12]面对这种抵制和犹豫，甚至有学者提出：“发展中国家应当被允许拥有一定的过渡时期，在这时期内这些国家应当可以获得更大的回旋余地从而减轻这些新标准带来的艰难。”[13]严格责任对国家的挑战由此可见一斑。有鉴于此，国际法委员会特别报告员彭马拉朱·斯雷尼瓦萨·拉奥（Pemmaraju Sreenivasa Rao）坦言：“（部分国家）不愿将国家责任限定为严格责任的做法是可以理解的。”[14]

尽管如此，但有特定的几种活动会对共同的或者他国的环境造成非常严重的威胁，例如核能活动和海洋污染等。因此，虽然国际法进展缓慢，但是全球化正在促使世界各国在治理危害人类健康和环境的活动方面取得进步。[15]所以，这种不成熟既不能否定严格责任已经被引入国际法的事实，也不能否定国际损害责任的发展前景。

（三）国际损害责任并非国际习惯

既然国际损害责任已经被引入国际法，于是，有学者认为，随着国际损害责任的不成熟因全球化的加深而逐渐消退，它非常有可能成为一种剩余规则（residual rule）以适用于相应的情况。[12]然而，另一部分学者却更加激进。他们认为“不仅应加强严格责任原则在损害责任中的地位，而且应使其超越其剩余性质，成为一项一般性的原则，至少在涉及所谓极端危险的活动领域中是如此。”[6]也就是说，后者认为国际损害责任可以成为国际习惯。

所谓国际习惯，是指“在国际交往中，经过国家反复多次的实践，被世界各国公认为法律而逐渐形成的不成文的行为规则。”[1]16国际习惯对所有国家都具有约束力，而不论该国是否接受。笔者认为，国际损害责任在短期内不可能成为国际习惯，因为它很大程度上离不开国际条约的规定。

首先，国际损害责任的承担主体依赖国际条约来确定。在一些情况下，不论行为是私人做出的，还是国家做出的，国家都必须承担全部的责任，例如《关于各国探索和利用外层空间包括月球与其他天体活动所应遵守原则的条约》第6条规定：“本条约各缔约国对本国在外层空间，包括月球与其他天体在内的活动应负国际责任，不论这类活动是由政府机构或是由非政府团体进行的。它并应负国际责任保证本国的活动符合本条约的规定。非政府团体在外层空间，包括月球与其他天体在内的活动，应经本条约有关缔约国批准并受其不断的监督。”[16]但在另一些情况下，国家只是在私人所承担的责任之外承担一种补充的严格责任。例如1962年《核动力船舶经营人责任公约》第15条前3款规定：“1.每一缔约国应采取一切必要的措施，防止悬挂本国国旗的核动力船舶在没有本国颁发的许可证或授权的情况下营运。2.悬挂某一缔约国国旗的核动力船舶一旦发生涉及核燃料或由此种船舶产生的放射性产物或废料的核损害，并且在发生核事故时，船舶的营运尚未得到该缔约国的许可或授权，则在发生核事故时该核动力船舶的所有人，应被视为本公约所有规定的核动力船舶经营人，但其赔偿责任不受数额上的限制。3.在此种情况下，作为该核动力船舶的船旗国的缔约国，应被视为本公约所有规定的签发许可证的国家，特别是应根据本公约第3条中签发许可证的国家所负担的义务，在该条所规定的限额内，承担对受害者的赔偿责任。”[17]这就是说，该条约采取了双重责任制度，并且国家所承担的责任是受到限制的。鉴于这种较大的弹性，所以我们无法预知在不存在条约的情况下，国际损害责任的承担主体应当如何确定。正如巴克斯特所总结的那样：“严格责任制度总是条约的产物……在不存在条约的情况下，没有一种令人满意的方法来证明这种繁重的原则是自我约束的。”[18]

其次，即使是在国际法不加禁止的损害行为中，国际社会也不愿意完全依靠国际损害责任。在很多国际条约中，我们看到的是一种多元的归责方式，即也存在过错责任。例如1972年《空间物体所造成损害的国际责任公约》第3条规定：“当发射国的外空物体在地球表面以外之其他地方对另一发射国之外空物体或此种外空物体所载之人或财产造成损害时，唯有损害系由于前一国家之过失或其所负责之人之过失，该国才有责任。”[19]又如《1969年国际油污损害民事责任公约的1992年议定书》第4条第2款规定：“除非符合本公约，否则不得向所有人提出污染损害的赔偿要求……除非该损害系由故意造成或明知可能造成此种损害而毫不在意的个人行为或不为所致。”[20]再如《危险废物越境转移及其处置所造成损害的责任和赔偿问题议定书》第5条规定：“在不损害第4条的情况下，任何因其未能遵守公约的有关规定或因其有意、疏忽或轻率的不当行为或不作为而造成或促成损害者，应对此种损害负赔偿责任。本条不应妨碍缔约方关于公务员和代理人的赔偿责任的国内法律。”[21]因此，在离开国际条约的情况下，我们不能说过错责任是完全不适用的或者适用严格责任是绝对的。

再次，作为完整制度的一部分，国际损害责任的免责事由较为模糊。联合国秘书处在研究报告中以国内法中的免责事由为蓝本，列举出时效、共同过失、战争、国内叛乱以及具有免责特征的自然灾害等。[22]然而，在秘书处研究报告中所总结的多边和双边条约以及司法判例和国家实践并没有像传统的国家责任那样归纳出系统的免责事由。相反，各种条约中对于国际损害责任的免责事由是比较杂乱的。在很多条约中，不可抗力是不得免责的，但是一些条约却不是这样，例如1976年《关于因勘探和开采海床矿物资源而造成原油污染损害之民事责任的公约》第3条第3款规定：“……运营人可以不承担责任，如果他能够证明损害是由于战争、敌视行为、内战、叛乱或者具有特殊的、不可避免和不可抵抗特征的自然现象引起的。”此外，有些免责事由令人匪夷所思。例如1961年《美国与加拿大关于哥伦比亚河盆地的条约》第18条甚至规定“上帝的行为”（act of God）也可以成为免责事由。[23]

最后，国际法委员会的编纂活动也并非是要明确或者促进一项国际习惯。在编纂《关于危险活动造成的跨界损害案件中损失分配的原则草案》过程中，“国际法委员会的一些委员的确想使用这些原则作为工具来确认和发展各种作为有关环境保护和赔偿的国际习惯法的标准。事实上，这些原则也的确重申了一些国际习惯法中的概念……然而，国际法委员会做出澄清，即这些原则并不期望被用以宣称或发展国际习惯法。”[24]

由此可见，在国际法不加禁止的损害行为中，国际损害责任短期内不可能成为国际习惯，因为它严重地依赖国际条约。因此，与其说将其发展为一项国际习惯，到不如说促使它成为一项国际惯例更可行，即“在国家实践中尚未形成法律约束力的通例或常例。”[1]16

结语

随着现代科学技术的发展，国际法在传统的国家责任之外发展出一种新型的国家责任，即国际损害责任。它适用于由不违反国际法义务的行为所产生的损害。联合国国际法委员会在传统国家责任之外，专门就国际损害责任开展了编纂活动。传统的国家责任是一种过错责任，而国际损害责任则是一种严格责任，它植根于国内民法中严格责任的法理基础，即“行使自己的权利应不损及他人的权利”。该法理基础的起点是两种权利，而将两种权利联结起来的却是一种消极的义务。尽管严格责任已经被引入国际法，但国际损害责任显然有不成熟之处。不过，这种不成熟随着全球化的加深而逐渐消退。即使如此，就法律地位而言，国际损害责任短期内不可能成为国际习惯，因为它严重依赖国际条约。

（责任编辑 俞木传）

A New Type of State Responsibility: Responsibility for International Damage

ZHANG Lei1, 2

Traditional state responsibility is the legal consequences caused by international wrongful acts of a state, which is a kind of fault liability. However, with the development of the times and science and technology, there appears a new type of state responsibility, that is, state responsibility for international damage, which is decided by the standard of strict liability. United Nations International Law Commission has included the responsibility for international damage in the codification of international law besides traditional state responsibility. Strict liability has origins in domestic law but has been extended to international law in recent years, and its legal basis is the principle that “In exercising his own rights, the individual is not to violate the essential right of anyone else”. Although not a very mature legal principle, state responsibility for international damage has already been included in international law. But at the same time, we should recognize that it can not become an international custom in the short term because it deeply depends on the regulation of international treaty.

state responsibility；state responsibility for international damage; strict responsibility; United Nations International Law Commission

D990

A

1671-9255（2015）02-0042-05

2015-04-20

国家社科基金项目青年项目（12CFX093）；中国博士后科学基金第51批一等资助项目（2012M510096）；中国法学会部级法学研究课题（CLS（2012）D234）；上海市教育委员会重点学科建设项目（国际法学J51103）

张磊（1981－ ），男，浙江兰溪人，华东政法大学国际法学院副教授，法学博士，复旦大学法学院在站博士后。

10.13685/j.cnki.abc. 000111

2015-05-26 14:13

http://www.cnki.net/kcms/detail/34.1242.Z.20150526.1605.004.html