杨鸿　郭鹏飞

摘要：社会危害性理论既然能够根植于刑法学界数十载，必然存在着其合理的一面。面对诸多学者、大家的纷纭争鸣，究竟该如何客观地分析社会危害性这一传统理论，如何理性地认识社会危害性的外延与内涵，又如何处理社会危害性与相关重要概念、理论之间的相互关系，如何抽丝剥茧般明晰其在司法实践中的作用机理？本文通过结合社会发展现状以及与案件相关的具体情节，制订统一的入罪标准和条件，或者在具体个案中将情节显著轻微、危害不大的行为排除出犯罪认定，以节约有限的司法资源维持刑法的谦抑性原则。

关键词：社会危害性；犯罪概念；犯罪构成

中图分类号：C912.68 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）48-0059-03

社会危害性与罪刑法定可以看作是指导整部刑法的最主要原则。前者在犯罪构成判断中主要的作用在于出罪，在违法阻却事由与责任阻却事由中尤能直观体现；后者的功能则主要表现为入罪，只有满足刑法明文规定的构成要件符合性及责任要件符合性，并符合上述社会危害性的判断，才能依据相应条文适用刑罚。但是，出于对法律稳定性与社会多变性的考虑，在犯罪构成要件符合性中，我国刑法对于众多罪名通常没有规定一个明确的起刑点，而是以司法解释来统一全国的法律适用，其背后的依据自然便是社会危害性理论，此中体现的则是社会危害性的入罪功能。

法律理论的建设必须以指导司法实践为目的，只有将理论应用于实务判断中，根据理论逻辑寻找法律支撑，继而做出科学的判断，如此才能更为生动直观地体现理论的价值。因而，笔者意欲以两则案例对社会危害性理论在司法实践中的重要地位与作用以及其规范性进行分析和说明。

一、陆勇销售假药案

2002年，陆勇被查出患有慢粒性白血病，需要长期服用抗癌药物。目前，我国国内对症治疗白血病的正规抗癌药品是系瑞士进口的“格列卫”，每盒价值人民币23500元，陆勇曾服用该药品。为了与同病患者进行交流，传递寻医问药信息，通过增加采购药品人数、降低药品价格等目的，陆勇于2004年4月建立了白血病患者病友网络QQ群。2004年9月，陆勇通过他人从日本购买了由印度生产的同类药品，价格每盒约为人民币4000元，服用效果与瑞士进口的“格列卫”相同。之后，陆勇通过药品使用说明书上提供的联系方式，直接联系到了印度抗癌药物经销商——印度赛诺公司，并开始直接从印度赛诺公司购买这一抗癌药物。经过一段时间的服用，陆勇认为印度这一同类药物价格便宜且疗效也好，遂通过网络QQ群等方式向病友推荐。随后该群病友也加入到向印度赛诺公司购买药物的行列。陆勇及病友首先是通过西联汇款等国际汇款方式向印度赛诺公司支付购药款。在此过程中，陆勇利用其懂英文的特长免费为白血病等癌症患者翻译与印度赛诺公司的来往邮件等资料。随着病友间的相互传播与推荐，从印度赛诺公司购买该抗癌药品的国内白血病患者逐渐增多，药品价格逐渐降低，直至每盒人民币200余元。

由于前述支付购药款方式，既要先把人民币兑换美元，又需使用英文，程序繁杂，操作不易。2013年3月，经印度赛诺公司与最早在该公司购药的陆勇商洽，陆勇在中国国内设立银行账户，接收患者的购药款，并定期将购药款转账至印度赛诺公司指定的户名为张金霞的中国国内银行账户，由陆勇统计好各病友具体购药信息，告知印度赛诺公司，由印度赛诺公司直接将药品邮寄给患者，并且印度赛诺公司承诺对提供账号的患者免费供应药品。2013年8月，陆勇通过淘宝网从郭梓彪处以500元每套的价格购买了三张以他人身份信息开设的银行借记卡，在准备使用中发现2张因密码无法激活而不能使用，仅使用了1张户名为夏维雨的借记卡。陆勇通过网银使用管理该账号，将病友购药款转账至印度赛诺公司指定的张金霞账户，获取免费供应的药品。自2013年以来，陆勇代购这种药物的金额达300余万。对于所购买的10余种抗癌药品，经益阳市食品药品监督管理局鉴定，有3种系未经我国批准进口的药品。

对于陆勇的行为，沅江市公安局以陆勇涉嫌妨害信用卡管理罪、销售假药罪，于2014年4月15日移送沅江市人民检察院审查起诉，期间经过一次补充侦查，同年7月22日，该检察院以陆勇妨害信用卡管理罪、销售假药罪向沅江市人民法院提起公诉。沅江市人民法院受案后，因陆勇经传唤不到案，于同年12月23日裁定中止审理，次日对陆勇做出逮捕决定。2015年1月10日，陆勇被沅江市公安局执行逮捕。同月27日，该检察院撤回起诉。[1]

对于陆勇案，检察机关作出不起诉决定的理由主要有三：（1）陆勇的行为不构成销售假药罪。检方认为卖方寻求的是商品的价值，而买方寻求的则是商品的使用价值，陆勇同其他白血病患者一样，是印度赛诺公司抗癌药品的买方，他是通过亲身服用有效后，才向病友介绍，且在购药前已与众多白血病患者建立QQ群相互传递寻医问药信息，非出于销售目的而向他人推广代购。检方认为，陆勇提供账号的行为也不构成与印度赛诺公司销售假药的共犯。根据两高发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）第八条第（一）项规定，明知他人生产销售假药而提供账号的，以共同犯罪论处。但是检方认为陆勇先后提供数个账号的行为实质是买方行为，而不能认为是共同销售行为。原因是：从背景来看，账户的提供是为了方便支付药款，满足患者请求；从来源来看，起初是由其他患者主动提供，后因患者担心违法，陆勇才从网上购买借记卡，用于支付，其行为是白血病患者求药群体购药行为整体中的组成部分，而不是与卖方存在共同故意的行为。此外，检方还认为虽然刑法修正案（八）将生产、销售假药罪中“足以严重危害人体健康”的要件去掉，但是保护人的生命权、健康权始终是销售假药罪立法的核心意旨。而本案中陆勇的行为非但没有侵害他人的生命权、健康权，反而帮助了白血病患者在付出较小的成本下得到更好的治疗效果，受到众人感谢。（2）陆勇购买3张以他人身份信息开设的借记卡，但客观上只能使用其中一张，并且是为了给其他白血病患者支付购药款提供帮助，其行为虽违反了金融管理法规，但因情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。（3）如果认定陆勇的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观。

关于此案的分析，首先我们需要了解刑法中是如何对以上行为的犯罪构成进行规定的。我国刑法第一百四十一条规定：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项规定，依照该法必须批准而未批准生产、进口，或者依照该法必须检验而未经检验即销售的药品，以假药论处。从中可知，生产、销售假药罪属于行为犯罪，即只要行为人实施了法律规定的相应行为及满足构成要件符合性。对于此罪，其行为要求是生产或者销售假药，至于对人体健康安全造成的侵害则不属于犯罪成立要件，而是作为加重的法定情节予以考虑。对于陆勇案的审查，首先要判断的便是其行为是否符合以上要件，对此必须对“销售”及“假药”做出解释。关于后者，我国《药品管理法》规定明确，即未经批准进口而销售的药品以假药论，对此陆勇案无疑是符合规定中的情形的。而关于“销售”，沅江市检察院的不起诉决定理由说明确有几分道理，即买方是对商品使用价值的寻求，而卖方是对商品价值的追求。依照传统理论，如果一个行为不能够在构成要件判断阶段排除出犯罪认定，那么在无法定违法阻却事由的情况下，其必然会负有刑事责任。所以，从客观构成要件的解释上对陆勇的行为符合性予以否定，是值得肯定的。但是，这种说理却也存在勉强的一面，即卖方一定是为追求商品的价值吗？如果行为人是基于筹集资本来为自己提供某商品使用，而去销售该商品的话，其作为卖方就不是为了最终追求商品的价值了。所以，目的并不能决定一个人的行为是否是销售行为。如甲与乙是多年来共命运同患难的兄弟，甲有吸毒史，乙作为演艺圈明星，为了缓解压力以及实现短期瘦身效果，希望从甲处获取部分毒品，虽然甲慷慨相赠，但乙仍然按“市面价”付给了甲毒款。一般认定，甲的行为同样构成贩卖毒品。况且，在陆勇案中，其通过提供账户为印度赛诺公司支付购药款并非毫无回报，印度赛诺公司承诺免费为其提供药品。再者，检察机关对于生产、销售假药罪的立法意图解释也是存在偏差的，该罪属于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，其侵害的主要法益是我国正常的市场经济秩序，至于对公民人身健康安全的侵害则是该罪的加重情节。所以，据此分析陆勇的行为对法益的侵害也可说是存在的。但是，一旦将其行为纳入构成要件符合性中，对于这一病友间相互帮助，争取较好治疗，并无显著社会危害性的行为能否再做出出罪认定，这就需要我们在阶层式的犯罪构成中予以分析。根据两阶层犯罪构成体系，如果将该案中陆勇的行为认定为满足构成要件符合性要求，又因为案例中不存在违法阻却事由，所以在违法性阶段可以做出肯定判断。对于有责性的判断，首先可以肯定陆勇的行为存在故意的责任要件，那么唯一值得探讨的便是该案例中，陆勇的行为是否存在责任阻却事由。首先是关于违法性认识可能性的审查。药品的买卖向来受到国家严格管理，在我国市面上没有相同药品的情况下，陆勇长期从印度代购未经审批的抗癌药物，可以说其在行为时并不存在对违法性认识的障碍。那么关于期待可能性呢？陆勇自身作为一名白血病患者，必须长期服用抗癌药物以维系生命，但是目前我国合法的对症治疗药物只有瑞士生产的格列卫，每盒价值两万以上，远远超越一般人的承受能力，而印度所产的药物不仅与之疗效相似而且价格低廉百倍。在自救与帮助他人自救的行为与刑法规范相冲突的情况下，应认定对该行为人是缺乏期待可能性的。有学者认为，对于期待可能性的判断“就行为人的身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准”，“期待可能性的判断，是对个人与法秩序之间的紧张关系的一种判断。”[2]而在该案例中，由于我国《药品管理法》对假药的认定采取了严格的审批认定方式，该方式本身便会将一些更为廉价有效的药物归入假药一列，所以才会在现实中出现行为与法律关系的紧张。从中可见，在社会危害性原则指导下的犯罪构成体系，其出罪方式相对于传统观念理论而言更加多元化，利于保障公民的自由与人权。

二、“天价葡萄”案

2003年8月7日，香山派出所民警在巡逻时，带回四名男子。经询问，6日晚，几人商量弄些水果吃，其中一名在北京市农林科学院林业果树研究所当过临时工的李高尚建议去林果所弄。于是，当晚11时四名民工翻墙进入林果所，在李高尚带领下在葡萄园研究园里猛吃一气，临走前四人决定带回去一些，便将采摘的葡萄装满袋子，翻墙而出，在返回途中被警察逮住。更让四人想象不到的是，他们所偷食偷窃的葡萄是北京农林科学院林业果树研究所葡萄研究园投资40万，历经10年培育研制的科研新品种。四位民工的行为致使其中20余株试验链中断，经北京市物价局价格认证中心对被偷的葡萄估价，认定直接经济损失为1.122万元。遂北京市海淀区警方于当年9月12日，以涉嫌盗窃罪对李高尚等三人执行逮捕（其中一名属于“犯罪情节显著轻微”，认定其不构成犯罪，由警方处以15日行政拘留）。该案审查起诉期间，由于争议较大，公诉机关将此案退回公安机关补充侦查。侦查机关听取专家等各方意见，决定对葡萄价格重新鉴定，依照普通葡萄的市场价鉴定结果为376元。2005年2月21日，北京市海淀区人民检察院对三人做出不起诉决定。自此，“天价葡萄案”尘埃落定。

关于此案的认定，如果依据是行为人对客观事实认识错误，则在本案中属于同一犯罪构成内的对象认识错误，根据主客观相一致的原则分析，会认为该案中的四位民工主观上并不存在对“天价葡萄”的盗窃故意，只有对普通葡萄的盗窃故意。这无疑对我国刑法关于故意的规定采取了“严格说”的理论，即行为人必须要准确认识到其行为的违法性才能够成立故意这一要件，而该学说对于其他犯罪认定无疑是存在诸多不合理之处的。而且，如果是以行为人主观对事实认识错误来认定，而改变对犯罪情节的认定（即对葡萄价值评估），这显然是先将行为进行了犯罪构成评价，而后又回到起刑条件认定上，认为该行为不满足起刑标准，无需进行犯罪评价，在逻辑上存在着混乱。而通过两阶层式犯罪构成体系分析，在客观认定上，虽然行为人满足违法构成要件，具备违法性，但是在责任要件分析中，因该葡萄价值可谓“过分”地超出普通葡萄市场价，一般人无法预料得到。所以可认为，本案中行为人对此不具有违法性认识可能性。而如前文所述，对于该责任阻却事由的引入，则唯有以社会危害性理论为依据，这亦说明了社会危害性之于我国刑法具有多元化的出罪机制。

三、结语

通过以上司法实践的分析，可知社会危害性理论在多年法律完善与法治建设过程中，其内涵已悄然发生变化，即从一个带有意识形态特色的词汇蜕变成了法律词汇。而且社会危害性理论，贯穿于犯罪论与刑罚论之中，将我国刑法学两大板块紧密结合为一体。在笔者看来，刑事立法的过程主要是将社会危害性向犯罪构成建构的过程；刑事司法的过程则一方面是以犯罪构成评价某种具有社会危害性的行为，另一方面是在立法者所预留的自由裁量空间内，以社会危害性去指导犯罪构成贯彻落实的过程。

本文通过结合社会发展现状，以及与案件相关的具体情节，制订了统一的入罪标准和条件，或者在具体个案中将情节显著轻微、危害不大的行为排除出犯罪认定，以节约有限的司法资源，维持刑法的谦抑性原则。即便进入了犯罪构成认定的行为，也并非必然导致有罪认定。采用阶层式的犯罪构成体系，会使对犯罪认定的过程成为逐步排除无罪行为的过程。社会危害性理论对超法规的违法阻却事由及责任阻却事由具有正名的作用，有利于促进我国犯罪构成体系出罪机制的多元化。因此可以认为，社会危害性与罪刑法定原则一样，是指导整部刑法的重要原则。前者在犯罪构成判断中主要的作用在于出罪，后者的功能则主要表现为入罪，只有满足刑法明文规定的构成要件符合性及责任要件符合性，并符合社会危害性的判断，才能依据相应条文适用刑罚。只有使二者紧密结合，协同作用，才能很好地处理法律稳定性与社会多变性的之间的矛盾。

参考文献：

[1]高铭暄，陈璐.论社会危害性概念的解释[J].刑法论从，2012，（3）：1-17.

[2]陈兴良.违法性论的重塑——一个学术史的考察[J].政法论坛，2011，（5）：3-18.