大连海事大学 孙光春 李俊英

喜马拉雅条款又称为“分合同、赔偿与抗辩、免责事项及责任限制条款”，是现在广泛用于租约和提单背面的一种条款，旨在为条款中的意定人设立某种条件，使其能够主张与承运人具有相同的免责和抗辩权利。该条款最初由1954年英国上诉院的一个经典判例Adler v.Dickson引起，后来在签订运输合同或提单中通常都会加入该条款。然而，在理论界以及实务界的研究过程当中，该条款的效力问题曾引发争议。法律上对该条款效力的承认并不是当然的，而其想要跨越诸多障碍，就必须要求喜马拉雅条款具有合理的理论基础来自我支持，以肯定它的效力。

一、喜马拉雅条款效力的主要障碍

1.来自合同相对性原则的障碍

无论在大陆法系还是英美法系，合同相对性原则都是合同法系统中的一个重要原则。一般认为，合同相对性原则主要包括以下两个内容：第一，除了合同的当事双方，第三人不能要求合同项下的权利。第二，除了合同当事方，不能将合同中的责任强加给第三人[1]。针对这一问题，英国HALDAN勋爵在Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v Selfridge & Co Ltd案中即指出了以下两点：第一，法律不允许通过合同的形式给予第三人权利；第二，一个人能够请求合同权利，就必须给予对方一个对价。上述两点指出了合同相对性原则的关键：合同的权利和义务只在双方当事人之间产生，完全不涉及合约外的第三人。特别是在第二点中，提到的对价原则是英国合同法律系统的另一个根本性基础原则。……