张莹莹

(东北财经大学国际经济贸易学院，辽宁大连116025)

自1988年中日签订双边投资协定(BIT)以来，东北亚区域共签订并实施了12项投资协定，但在区域投资规则发展迅猛的同时，也出现了协定间给予的条款和待遇各不相同，多项协定的适用和具体条款利益界定模糊等问题，阻碍了国家间投资合作和区域一体化进程。中国作为东北亚最大的经济体，有能力和义务对其进行治理。尤其是近年来，中日韩三边投资协定的生效实施，以及美国推动跨太平洋伙伴关系协定(TPP)试图重塑全球投资规则的事实，使中国参与东北亚投资规则制定有了更强烈的主观意愿和现实需求。本文将通过回顾中国在东北亚签订投资协定的实践历程，揭示目前存在的问题，并结合中国和东北亚区域实际提出相应的应对策略，以期为我国制定东北亚区域的投资政策和推动区域经济一体化进程提供参考。

一、中国在东北亚签订投资协定的实践历程

自1988年中日签订双边投资协定(BIT)以来，东北亚区域共签订并实施了12项投资协定，形成了以多边、双边为主要形式的东北亚投资规则，保障了该区域的投资安全和投资合作(见表1)。就中国而言，目前我国在该区域内共签订了6项投资协定，包括5项BITs和1项三边投资协定(中日韩三边投资协定)，是东北亚区域内协定数量最多、唯一与所有国家均有BIT的国家。纵观中国在该区域的实践，中国根据不同时期的经济发展水平，制定了不同投资保护程度的投资规则，主要经历了保守主义时期和自由主义时期两个阶段。

(一)20世纪80年代至20世纪90年代的保守主义时期

中国自实行对外开放以来，与东北亚其他国家的投资合作逐渐密切，并开始与部分国家签订投资协定，包括中日BIT、中蒙BIT和中韩(1992)BIT。由于日本逐渐成为中国主要的投资来源国，中国率先与日本签订了BIT，并在具体条款和待遇方面给予了较高的投资保护，在当时中国签订的国际投资协定中具有一定的超前性［1］。表现在中国首次给予了国民待遇和准入前的最惠国待遇，在投资者－缔约国争端解决条款中开始采用“华盛顿公约”的国际规则进行仲裁。该协定为中国与东北亚其他国家签订投资协定提供了参考，并对制定更高标准的东北亚投资规则奠定了良好的基础。之后的中蒙和中韩(1992)BITs就延用了“华盛顿公约”的国际规则进行仲裁，中韩(1992)BIT也给予了国民待遇。但由于该时期中国的经济实力不足，对外投资制度不健全，中国制定投资规则的立场还处于维护经济主权，保护国内幼稚企业和特殊行业的国有企业避免来自国外的竞争。因此，与后期的投资协定相比，这一时期的双边投资协定在具体条款和给予的待遇方面都有较严格的限制，投资保护的范围较窄［2］。提供的投资条款包括定义、促进和保护投资、征收、赔偿、代位求偿权、转移和投资争端解决等条款，属于传统型投资协定。在定义条款中，对“投资”的定义中国均采用了缔约一方国民或公司在缔约另一方境内，在进行投资时，依照或不违反该缔约另一方法律和法规用作投资的所有种类的资产”的表述，该定义未提及是否包含间接进行的投资，只涉及直接投资的内容。对于“投资者”的定义，中日BIT没有明确给出，其他BIT只限定在自然人和经济实体，投资保护的范围较窄。在投资待遇条款中，中国虽然开始给予国民待遇，但仅限定在有限的准入后阶段，投资保护和开放程度都有较严格的保留［3］。

表1 东北亚区域内投资协定情况

(二)20世纪90年代至今的自由主义时期

随着中国经济持续增长，中国开始实施“走出去”战略，在东北亚区域签订的投资协定也开始给予更多的投资保护和开放。该时期的协定包括中朝BIT、中俄BIT、中韩BIT和中日韩三边投资协定。具体表现在除了保守主义时期中国给予的条款外，还增加了新的条款，如透明度、禁止性业绩要求、知识产权、安全例外、临时保障条款、税收措施和环境措施等［4］，引入了当今国际投资规则普遍关注的问题，提高了投资保护和自由化功能，从传统型投资协定向现代型转变［5］。在定义条款中，对“投资”的定义开始包括间接的投资，如中日韩三边协定，对“投资者”的定义也普遍包括了法律实体。在待遇条款中，中国均给予了公平公正待遇，并在中俄BIT和中日韩三边协定中作出进一步的解释。国民待遇均采用了全面的准入后阶段，提高了投资自由化标准［6］。此外，中国在严格征收补偿标准、扩大仲裁范围和明确仲裁程序方面均有了较大的突破［7］。

需要指出的是，2014年实施的中日韩三边投资协定作为本区域内唯一的多边投资协定意义重大。作为现代型投资协定，它在具体条款和表述上更加完善，投资保护和自由化的水平较高［8］，它的有效实施不仅为中日韩自由贸易区的建立奠定了基础，而且使中日韩次区域的高标准投资合作得到了巩固和发展。此外，由东盟10国和中日韩等6国参与的《区域全面经济伙伴关系协定》(RCEP)正进入谈判阶段，预计2015年完成谈判目标。谈判就市场准入模式进行了探讨，这将为中国给予准入前国民待遇带来机遇，使中国在未来签订的投资规则向更高的投资自由化标准迈进。

二、中国参与规则制定存在的问题

中国虽然在参与东北亚投资规则制定上取得了一些进展，但在制定投资规则体系、具体条款和待遇以及投资协定谈判等方面存在问题，阻碍了中国制定统一的对外投资政策和多元化的外资流入。

(一)制定的投资规则间参差不齐，较高标准和低标准的投资规则并存

由于中国签订的投资协定经历了从保守主义到自由主义的两个不同时期，其给予的条款和待遇整体上也出现了低投资保护与较高投资保护和自由化并存的局面，同一时期的不同协定在具体表述上也不尽相同，使投资保护的范围和自由化的程度更加混乱［9］。从投资类型来看，既有投资保护和开放较低的传统型协定，又有较高投资自由化的现代型协定;从具体条款来看，既有给予了定义、最惠国待遇、国民待遇、征收、损失的补偿、代位求偿权、转移、投资争端的解决等基础性条款，也有在此基础上增加了业绩要求、不符措施、知识产权、透明度、安全例外、税收措施、环境措施条款等近年国际投资日益关注的问题;从给予的投资待遇来看，存在着不给予国民待遇、给予有限和全面的准入后国民待遇三种形式。这些不同规则的制定阻碍了中国在东北亚区域形成一致的投资标准，也不利于我国对外资的审核和监管，以及我国企业制定多国海外投资计划。在协定的对象国方面，中国与各国间建立的投资规则差别较大，对外国投资者的保护范围和投资自由化程度参差不齐。中国在东北亚制定的投资规则中，出现了中国与日、韩的较高标准的投资规则和中国与蒙、朝、俄的较低标准的投资规则的两个分布区域，这两个区域的不同投资标准也会给中国制定统一的对外投资政策带来障碍。

此外，中日韩三边与三国之间双边投资协定并存的现实也会给各国带来一些法律和政策问题。在中日韩三边投资协定中规定:“本协定的任何条款均不影响缔约一方在该缔约方与缔约另一方达成的、在本协定生效日存在且有效的任何双边投资协定下的权利和义务”，并且“各方确认，当缔约一方投资者与缔约另一方发生争议时，本协定的任何条款均不得解释为阻止投资者依赖该缔约双方达成的、投资者认为比本协定更优惠的双边投资协定”。该规定说明当存在争议时，将采用最优标准优先适用的原则，但最优标准却没有给予明确界定，这将给中日韩投资规则带来混乱因素。

(二)中国给予的国民待遇停留在准入后阶段，投资自由化不高

中国在东北亚区域内签订的投资协定中，均给予了缔约方准入后阶段的国民待遇。该阶段将国民待遇限定在企业运营及之后的投资行为，并对东道国有重要经济意义的特定产业排除在外，或者让其有大量的自由裁定权利，从而降低了投资保护和开放度，不利于国家间投资合作的深入。如中日BIT规定的国民待遇，将投资准入阶段排除在外，并在其议定书中规定，缔约任何一方，根据有关法律和法规，为了公共秩序、国家安全或国民经济的正常发展，在实际需要时，可以给予差别待遇。中日韩三边协定给予的待遇要开放一些，但仍然规定允许缔约方行使三边协定实施日期之前已存在的与协定不符的差别措施等例外条款，这些规定都限制了企业投资进入东道国，并对未来在该国内的采购生产和获取利润带来诸多不利因素。相比之下，日韩BIT作为区域内自由化程度最高的投资协定，给予了全面的准入前国民待遇，达到了美式BITs待遇标准，对投资的保护延伸到了投资准入阶段，并采用“否定式清单”方式扩大了给予国民待遇的范围，极大地促进了两国间企业的投资合作。由此可以看出，中国参与东北亚投资规则所给予的待遇水平还较低，投资自由化不高，不能有效鼓励中国企业对外投资和多元化的外资流入。

(三)中国在BIT谈判中处于被动，不愿给予高标准的投资规则

由于中国在保守主义时期签订投资协定的立场是保护本国企业和强调本国经济主权，所给予的条款对投资保护有严格的限制。随着中国经济实力的上升，中国在自由主义时期开始扩大投资保护的范围，但投资自由化程度仍然不高，对高标准的投资规则仍然提出保留，即使在某项协定中给予了一些具有较高自由化的投资条款，也是在他国的强烈建议和要求下被动接受的。从中国在东北亚签订的最高标准的中日韩三边投资协定中，我们不难看出其部分条款向日韩BIT看齐的迹象。但该协定做出的诸多突破，鉴于先签订的日韩BIT条款的高开放度，很可能的情况是在日韩两国主导和倡议下实施的，中国提出的制定主张和促进达成的条款较为有限。不仅如此，日韩在与中国的投资谈判中也强烈要求中国接受基于负面清单的准入前国民待遇条款，但中国还是没有接受这一提议。此外，中蒙BIT签订时间过早，部分条款已经过时。随着中国对蒙古直接投资的不断上升，这些条款已不能满足中国投资者的需要，应重新签订符合新投资环境的协定来保障两国的投资合作，但中国还没有就重新签订协定提出谈判倡议。这些都说明中国对高标准的投资规则提出保留，在投资协定谈判中处于被动。

三、中国的应对策略

目前，中国在东北亚投资规则制定上存在着体系混杂、条款开放度低和不愿给予高标准等问题，需要结合中国和东北亚区域的相关实际，制定符合东北亚情况的政策主张，逐步推进具有高标准和一致性的区域投资规则。

(一)提升中日韩次区域投资规则，并努力推动东北亚其他规则跟进

由于东北亚区域各国的对外投资水平差距较大，使推动统一的区域投资规则在短期内存在很大困难。鉴于具有较高投资自由化的中日韩三边投资协定的实施，以及正在进行的中日韩自由贸易区谈判，中国有望在中日韩次区域率先实现更高标准的投资规则，为中国参与东北亚规则制定提供新思路。其中，未来中日韩自由贸易协定中的投资章节必然也要作为投资规则的一部分，为未来三国间投资合作发挥实际作用。而在该投资章节谈判中，是将已实施的三边协定直接作为投资章节的详细规定作出适用，还是建立新的投资开放更高的投资规则将成为中国未来的主要抉择。笔者认为，面对日本和韩国制定国际投资规则的高自由度，中国应进一步提高现有投资规则标准，而中国因本国国际投资地位的转变和严峻的国际形势，也具备了提高投资规则标准的条件，在保障本国利益的基础上可尝试建立自由化更高的投资规则。如参考日韩各自对外签订的投资协定，可以加入最低待遇标准、劳工条款和全面接受国际化仲裁。在中日韩投资规则存在着相互重叠问题，也应在未来投资章节中给出详细的协定优先适用的最优待遇标准，建立处理矛盾的磋商机制及不能磋商时的解决方法，可采取“如有矛盾，FTA优先”的规定。

在提升中日韩次区域投资规则的同时，中国也要注重及时更新与区域内其他国家建立的投资协定。对于签订过早的中蒙BIT、中朝BIT和中俄BIT应在高标准的中日韩次区域投资规则形成并正常运行之后，提出重新签订新的投资协定谈判，增加具有扩大投资保护和投资自由化的条款，提高这些国家的国民待遇阶段［10］，使BITs向现代型转变并跟进中日韩标准，逐步推动东北亚投资规则的高标准和一致性。

(二)贯彻“负面清单+准入前国民待遇”原则

在全球范围内现有的投资条款中，“负面清单+准入前国民待遇”模式具有高投资保护和自由化功能，已被诸多国家使用［11］。其中既有美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、日本、韩国等发达国家，也有新加坡、泰国、印尼、菲律宾、文莱、越南、智利等发展中国家。目前，中国已经开始尝试接受该模式，要求在上海自贸区借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，为中国未来签订自由化更高的投资规则奠定了基础。因此，尽快确定外资准入的负面清单内容，有助于为中国在东北亚区域制定新投资规则带来参考。这需要总结上海自贸区试点经验，在外商投资产业指导目录的基础上，列举出限制类和禁止类的产业及其限制的具体规定，合并鼓励类和允许类产业并不再记入目录，视为一律允许进入，形成与国际规则形式一致的负面清单内容，同时做到与各部门规章和产业发展纲要中限制的产业保持一致，明确各自的法律效力。对于RCEP谈判和中日韩自由贸易区的投资条款谈判，中国可接受负面清单和准入前国民待遇，然后逐步运用到与区域内其他国家的投资协定谈判中。针对东北亚不同国家，中国所给予的准入前国民待遇的负面清单应在参考上海自贸区试点清单和充分调研东北亚投资市场的情况下，考虑国别差异和产业相对比较优势，针对签订协定的国家做出具体调整，来保障本国对外投资利益。

(三)加大对外开放力度，完善中国对外投资体制

对于一个国家而言，无论是在国际事务中拥有绝对话语权，还是对推动世界经济发展做出重要贡献，都必须有其强大的综合实力作为支撑。中国要想在东北亚区域发挥更多的实质性作用，建立区域投资规则，最根本的方法就是提升本国的经济实力，一个重要的途径就是加大对外开放力度，推进投资体制改革［12］。中国应尽快完善对外直接投资法律体系，建立对外直接投资的整体法案，以法律性文件取代政策性文件，在对外投资法律内容上注重保障中国对外投资者的利益［13］，同时兼顾中国在东北亚各国的投资利益。进一步缩减外资审批程序和参与的行政管理机构，促进各部门的协调沟通，在放宽外资准入的同时加大对其准入后的监管力度，并利用上海自贸区的负面清单试点进一步打开国内改革局面，加快中国对外投资体制改革［14］。

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