李宏武

摘 要：特殊自首是我国自首制度中的难点问题，正确认定特殊自首既有力于打击刑事犯罪，又能够依法保障犯罪嫌疑人、被告人的基本权利。本文从我国刑法典关于自首制度的具体条文及最高人民法院的司法解释出发，结合理论正义及办案实践，对特殊自首的认定进行了深入阐述。

关键词：特殊自首；强制措施；服刑；其他犯罪

特殊自首，又称准自首。根据现行刑法典第67条第二款的规定，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。最高人民法院《解释》第2条、第4条，均对特殊自首的成立作出了规定。在实践中，依据上述规定，认定特殊自首，应具备以下三个条件：

一、主体要件

根据《刑法》规定，特殊自首的适用仅限于三种人，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。

1.被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人

在司法实践中，对于强制措施的范围存有较大争议，对被采取行政拘留、劳动教养或司法拘留等非刑事强制措施的人员，主动供述自己所犯且尚未被司法机关掌握的罪行的，是否应认定为特殊自首？同时，对于被取保取保候审、监视居住等强制措施的犯罪人，但同时其人身自由又没有被完全限制的，是否应认定为特殊自首？对此，学术界主要有三种不同观点。有的学者认为，上述情形实际上属于一般自首的范畴，形式上也符合一般自首的条件。“特殊自首与一般自首的根本区别在于，在特殊自首的情况下，由于犯罪分子的人身自由被剥夺，无法实施自动投案的行为，因此法律规定以自首论”①有的学者则认为，应当对准自首的主体作扩张的司法解释或立法解释，将被行政拘留、司法拘留或劳动教养等人身自由受到依法剥夺的人员包括在准自首的主体范围内，认为这种解释是有利于犯罪人的，都属于“以自首论”的主体范围。②有的学者认为，包括被采取剥夺人身自由强制措施的处于“在押状态”的犯罪人，还有被采取限制人身自由强制措施的出于“非在押状态”的犯罪人，都属于准自首的主体范围，都可以认定为准自首。③

笔者同意第一种观点，认为只有人身自由被剥夺，无法实施自动投案的犯罪人，才属于“以自首论”的主体。首先，笔者认为被行政拘留、司法拘留或劳动教养等人身自由受到依法剥夺的人员，不应当包括在准自首的主体范围内，原因有三：第一、我国现行《刑事诉讼法》对强制措施的范围作了明确规定，仅包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种强制措施，在理解《刑法》第67条第2款中表述的“强制措施”一词时，应当与《刑事诉讼法》中的表述相一致。第二、被采取行政拘留或劳动教养的犯罪人，在行政拘留、教养期间，向公安机关如实供述司法机关尚未发觉的犯罪事实的，应该属于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行”的情形，对此，应当视为自动投案。④第三、最高人民法院2010年《意见》中明确规定：因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，对此也应当视为自动投案。这一问题事实上已经得到了妥善解决。

其次，笔者认为，被采取取保候审、监视居住两种强制措施的犯罪人，如实供述其犯罪事实的，不宜认定为特殊自首。从设立特殊自首的目的来看，是为了解决已被羁押、限制人身自由的犯罪人无法主动投案，但其到案后又能主动如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，由于其具有自首的本质特征，故此，我国现行刑法典才规定了特殊自首制度，将不具备主动投案条件，但仍具有自首的本质特征的行为“以自首论”。而对于处于取保候审、监视居住期间的犯罪嫌疑人，仅仅处于限制人身自由状态，其完全具备主动投案的条件，且该类主动投案与其他犯罪分子的自动投案在本质上并无明显差别，故此不宜将此类自首认定为特殊自首。

2.正在服刑的罪犯

对于“正在服刑的罪犯”，有广义和狭义两种理解。从狭义上来讲，“服刑”是指在看守所、拘留所、监狱等羁押场所执行拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期二年执行等刑罚的罪犯。⑤从广义上来讲，“正在服刑的罪犯”不仅包括上述罪犯，还应当包括正在执行管制、剥夺政治权利等附加刑及正处于缓刑考验期、假释考验期、监外执行的罪犯。⑥最高人民法院在《解释》中将“正在服刑的罪犯”解释为“已宣判”，事实上已经将被处以缓刑、假释、管制以及被适用附加刑的罪犯包括在特殊自首的主体范围之内，笔者认为，该解释值得商榷。

有学者认为，一般自首与准自首在此问题上的根本区别在于犯罪人是否具有人身自由， 一般自首的主体能够自由支配其身体，因此可以主动前往司法机关投案自首；而特殊自首的主体是被司法机关采取了相应强制措施并限制其人身自由的犯罪人，由于无法主动前往司法机关自首，而是在司法机关的控制之下供述其本人还未被掌握的其他犯罪事实。⑦笔者完全同意此种观点，故此认为，正在被执行管制、剥夺政治权利等附加刑及正处于缓刑考验期、假释考验期、监外执行的罪犯，由于其人自身自并没有被完全限制，不同于被收监执行的罪犯，他们具备“自动投案”条件，故此类罪犯在主动向司法机关如实供述其尚未被司法机关掌握的其他罪行的，应该认定为一般自首。

二、行为要件

依据我国现行《刑法》第67条第2款的规定，特殊自首的行为要件是“如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”。对此，笔者认为须从以下三个方面理解：

1.如何理解“司法机关”

笔者以为，理论上将“司法机关”扩展为全国所有的司法机关的观点过于宽泛，没有考虑到我国幅员辽阔的现实国情，显然不利于司法机关认定自首，对犯罪嫌疑人也不公平。将“司法机关”仅限定于直接办案机关的观点也不合理，对犯罪嫌疑人显得太过宽纵，不利于打击犯罪。同时，最高人民法院的指导性意见虽然规范的比较具体，但考虑到司法机关存在着案件数量多、时间短等种种困难，在司法实践中并不好把握。故此，笔者认为，对“司法机关”的掌握完全可以依照上网通缉的情况来分析，分为两种情况：第一，犯罪人没有上网通缉的，或者虽被通缉，但被通缉的事实与其供述的所犯余罪并非同一事实的，“司法机关”即为办案机关；第二，犯罪人已因其供述的此项事实被上网通缉的，“司法机关”也应包括对该犯罪嫌疑人上网通缉的办案机关。

2.如何理解“还未掌握”

最高人民法院2010《意见》中进一步明确了“还未掌握”的范围，一般应以通缉令发布的范围为标准，如果办案的司法机关不在该范围之内，则应认定为“还未掌握”，如果犯罪人所犯余罪已经在全国公安信息网络在逃人员信息数据库内，则应视为已掌握。笔者认为，“还未掌握”应当具体案件具体分析，应以具体办案单位的实际掌握为准。如该办案单位在犯罪人主动交代其他罪行之前，已通过网上追逃系统、通缉令或者相关司法机关的信息沟通掌握了该罪行，就应该视为已经掌握，反之，则应该视为“还未掌握”。

3.如何理解“其他罪行”

关于同种罪行、非同种罪行的认定标准，在我国的刑法理论和司法实践中，通常以犯罪人的数个罪行符合的数个基本犯罪构成是否一致，作为数罪是属于同种罪行还是属于不同种罪行的标准。如果属于数个性质相同的基本犯罪构成的，则说明行为人所犯数罪属于同种罪行，反之则属于不同种罪行。⑧犯罪人的犯罪事实所符合的数个犯罪构成的性质是否一致，表现在法律特征上，就是犯罪人所犯数罪所触犯的罪名是否一致。触犯相同罪名的，意味着数罪是同种罪行，反之，则说明数罪是不同种罪行。⑨笔者以为，在最高人民法院的司法解释中，将“其他罪行”规定为“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种的罪行”，主要出于以下几个方面的考虑：第一、体现了特殊自首的严苛：按照我国刑法理论中关于数罪并罚的规定，同种数罪一般不并罚，如果将“同种罪行”也包括在“其他罪行”当中，在数个行为不能按一罪处理的情况下，自首效力是及于部分还是全部则很难界定。如果及于全部的话，那么特殊自首则只要求供述自己的罪行即可，而一般自首中不仅需要主动投案，也要求如实供述自己的罪行，一般自首的自动投案则完全丧失了存在的必要。第二、方便司法实践中操作：如果“其他罪行”包括“同种罪行”，犯罪人在供述出同种罪行或是不同种罪行的情况下如何认定自首，在司法操作及具体量刑时会变得更加困难，且容易导致司法工作人员得出不同的结果。第三、兼顾了罪责刑相适应的原则：根据司法解释的规定，对于供述同种罪行的，虽不予以认定自首，但在量刑时酌情予以从轻处罚，体现了对犯罪人的公正处理，兼顾了罪责刑相适应原则。

注释：

①苏惠渔主编《犯罪与刑罚理论专题研究》，法律出版社2000年版，第415页。

②陈锦新：《对“以自首论”的理解和适用》，载《中国律师》2003年第5期。

③陈兴良著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社 1999 年版，第 480 页。

④参见《行政拘留期间交代公安机关尚未掌握的犯罪事实的行为能够认定为自首》，载《刑事审判参考》2003年第4集。

⑤参加周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第111页。

⑥参加周加海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2003年版，第111页。

⑦参见陈兴良.刑法适用总论.法律出版社.1999 年.第 481 页。

⑧参见周家海著：《自首制度研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第126页。

⑨参见赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第290-291页。