摘 要：涉及放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的案件在实践中相当少见，笔者以评析案例的形式，旨在探讨该罪构成要件、以及与帮助犯罪分子逃避处罚罪之间的区别和联系。

关键词：渎职；放纵制售伪劣商品犯罪行为；帮助犯罪分子逃避处罚

【基本案情】

被告人：杨某，男，系某市畜牧兽医局（动物卫生监督所）副局长（副所长）；金某，男，个体母猪商贩。

（1）2011年8月8日，某市高速交警在处理一起交通事故时，发现肇事车辆装有无检疫病死猪肉1434公斤。经查为乍浦方向购进，当地高速交警即通知海宁市、某市畜牧兽医局至现场参与协助调查处理。杨某身为某市畜牧兽医局执法人员，至现场后明知是无检疫病死猪肉，并且在得知为吴某出售的情况下，不正确履行职责，擅自决定既不追查处理又未向领导汇报，致使吴某的犯罪行为没有被查处。事后吴某为表示感谢，通过金某送杨某烟酒等礼品，杨某均予以收受。（犯罪事实1）

（2）2012年1月4日，吴某在乍浦马家荡病死猪加工窝点被附近居民举报。某市畜牧兽医局负责查处，经乍浦兽医站负责排查确认病死猪加工窝点后，即向杨某汇报。2012年1月7日，杨某在查处行动开始之前，通过电话将行动信息告知金某，让其转告吴某尽早防犯以逃避检查。吴某接到信息后，及时转移病死猪及清理现场，致使执法人员到达后未能查获吴某等人生产销售病死猪肉的犯罪事实。事后吴某为表示感谢，通过金某送杨某超市购物卡、烟酒等礼品，杨某均予以收受。（犯罪事实2）

（3）2012年6月13日下午，某市公安局港区分局要求当地畜牧兽医局联合对乍浦病死猪加工窝点进行查处，杨某获悉后，当天下午行动之前，通过短信将行动信息告知金某，指意金某给吴某打招呼，尽早采取措施以逃避检查。吴某得知消息后，随即通知正赶来的外地客户中止“提货”，并迅速转移窝点冷库内的病死猪肉。当当地公安局港区分局在布控点发现“提货”车辆异常原路返回时，提前采取行动，当场截获吴某用车转移的病死猪肉1.8吨，才使吴某等人生产销售病死猪肉的犯罪事实被查获。（犯罪事实3）

【分歧意见】

本案在办理中存在较大争议，主要有两个分歧意见：

一、本案被告人杨某、金某能否成为渎职犯罪的主体

第一种意见认为，杨某、金某不构成帮助犯罪分子逃避处罚罪和放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份。理由是：根据刑法規定，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体身份必须是有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份必须是对生产销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。而法律规定的对犯罪行为负有追究责任的机关，仅是指依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责的司法机关。法律没有赋予行政执法机关对犯罪行为追究的权力，故杨某是当地畜牧兽医局副局长，属于行政执法机关工作人员，不能成为放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体身份，而金某属于非国家机关工作人员，更加不构成渎职犯罪的主体身份。

第二种意见认为，杨某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份，金某构成共犯。理由是：法律规定的犯罪行为负有追究责任的机关，不仅是指依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责的司法机关，也包括依法负有对违法活动查处过程中，发现涉嫌犯罪应当移交司法机关的行政机关。杨某作为市畜牧兽医局的工作人员，有责任查处制售病死猪违法行为，并在发现涉嫌犯罪时，移交公安机关，故杨某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的主体身份，金某构成共犯。

二、本案犯罪事实1、2、3，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，还是构成帮助犯罪分子逃避处罚罪

第一种意见认为，犯罪事实1，杨某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，犯罪事实2、3，杨某构成帮助犯罪分子逃避处罚罪、金某构成帮助犯罪分子逃避处罚的共犯。理由是：放纵制售伪劣商品犯罪行为罪属于纯正的不作为犯，只有不作为行为才能构成，犯罪事实1中，杨某通过金某得知病死猪系吴京东销售的情况下，有义务追查处理，但在金某的影响下，既不追查也不汇报，属于明显的放纵行为，故构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。而犯罪事实2、犯罪事实3中，杨某在查处病死猪执法过程中，采用事先通知的形式，经金某告知吴京东及时逃避，属于积极的帮助行为，故构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。

第二种意见认为，犯罪事实1，杨某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，而犯罪事实1、2、3，具有牵连性，因此犯罪事实2、3，杨某也构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，金某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共犯。理由是：犯罪事实2、3中，被告人杨某作为畜牧兽医局工作人员，对生产销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任，但其在执法过程中，通过事先通过的形式让吴京东逃避追究责任，属于不履行法定职责的情况，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。

【评析意见】

本案争议的焦点就是被告人渎职罪主体身份是否构成，以及构成何种罪名。笔者根据本案的特点，分析如下：

第一，对犯罪行为负有追究责任的机关，不仅包括依法负有的刑事侦查、检察、审判、刑罚执行等职责的司法机关，也应当包括享有法律授予行政处罚权、行政裁决权的行政机关，比如工商、税务、海关、畜牧、检疫等。

从行政法规定上看，国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》及公安部、监察部等联合发文的相关意见中都明确规定了，行政执法人员在依法查处违法行为过程中，发现违法事实符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当及时向公安机关移送。同时在查办案件过程中，应当妥善保存案件的相关证据，向公安机关移送案件时，应当附涉嫌犯罪案件的调查报告、涉案物品清单、有关检验报告或者鉴定结论及其他有关涉嫌犯罪的材料。据此，行政机关在行政执法中发现涉嫌犯罪的，应当依法移交司法机关追究刑事责任，这是行政机关承担的查禁犯罪活动的法定职责。

从刑法体系上看，第九章渎职罪，规定了各类国家机关工作人员渎职的情况，其中第四百零二条规定了，“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”也就是说刑法明确了行政机关执法人员是有追究刑事犯罪责任的，对于明确触犯刑事不移交，情节严重的，行政执法人员将构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

故本案中，某市畜牧兽医站接受有关国家行政机关的委托，代表有关国家机关依法行使动物防疫和查处违反动物产品安全行为等行政执法权。发现违反动物产品安全规定的违法行为构成犯罪时，相关工作人员应当依法将案件移送司法机关处理。据此，某市畜牧兽医局的工作人员，在执法过程中发现生产、销售病死猪肉犯罪活动时，必须收集、整理有关证据材料并将案件移交司法机关处理，此即某市畜牧兽医局及其工作人员所负有的查禁犯罪活动的职责。事实上某市畜牧兽医局已经有过几例将执法过程中发现的病死猪肉案移送公安机关，杨某作为副局长，负有此项职责，对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任。

第二，综合看犯罪事实1、2、3，杨某构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，而非帮助犯罪分子逃避处罚罪，金某则构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪共犯。

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究责任，情节严重的行为。帮助犯罪分子逃避处罚罪，是指有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。

（1）从两罪主体身份看，都是要求对查禁犯罪活动负有责任的国家机关工作人员，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪对主体要求更加特定，仅指对刑法第三章第一节所有生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究責任的机关。

（2）从两罪客体看，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，侵犯的客体是国家对产品质量的监督管理制度以及惩治制售伪劣商品犯罪行为的正常活动；帮助犯罪分子逃避处罚罪，侵犯的客体是国家机关查禁犯罪的正常活动。

（3）从两罪的主观方面看，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，行为人是明知是有生产、销售伪劣商品犯罪行为的犯罪分子而不予追究刑事责任。该罪主观故意应当包括直接故意和间接故意；帮助犯罪分子逃避处罚罪，行为人明知是犯罪分子，却使犯罪分子逃避处罚。该罪的主观故意应当是直接故意。

（4）从两罪的客观方面看，帮助犯罪逃避处罚罪的客观方面表现为，向犯罪分子通风报信、提供便利，帮助犯罪分子逃避处罚的行为。通风报信，是指向犯罪分子泄露、提供有关查禁犯罪活动的情况、信息，如查禁的时间、地点、人员、方案、计划、部署等。其既可以当面口述，又可以通过电话、电报、传真、书信等方式告知，还可以通过第三人转告。提供便利条件，是指向犯罪分子提供住处等隐藏处所，提供钱、物、交通工具、证件资助其逃跑，或者指点迷津，协助其串供、隐匿、毁灭、伪造、篡改证据等等。①总之，无论怎样的通风报信、提供便利，其最终目的就是帮助犯罪分子逃避法律制裁。其与帮助犯的区别是，帮助犯是共同犯罪的范畴，而帮助犯罪分子逃避处罚罪是连累犯的范畴，行为人事先没有与犯罪分子同谋，缺乏共同故意，仅指在明知犯罪分子实施犯罪行为以后帮助其逃避处罚。

而放纵制售劣商品犯罪行为罪的客观方面表现为，徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪的行为不履行法律规定的追究责任，情节严重的行为。徇私，属于犯罪的动机，为了满足个人的私情私利，舞弊是指弄虚作假、玩弄职权。对生产、销售伪劣商品犯罪的行为不履行法律规定的追究责任，主要表现为该调查的不调查，该立案的不立案、该查封、扣押的不予查封、扣押，该鉴定的不鉴定等等。既然是徇私舞弊，就意味着是积极的作为，然而放纵或不履行法律规定的追究责任，当为而不为，又明显属于不作为。可见仅以身体动静以及外界的物理变化分析放纵型渎职罪的行为，是难以判明放纵型渎职罪行为方式的。譬如，偷税罪和遗弃罪是纯正的不作为犯，但在不作为过程中，行为人可能有偷改账目或将被遗弃者送出去丢弃的行为。在这种情况下，并不能以局部的作为抹煞整体的不作为。②同样的，放纵制售劣商品犯罪行为罪也是不作为犯罪，不论是出于行政职务的要求还是法律明确的职责，相关国家工作人员对生产销售伪劣商品犯罪负有追究责任的权利和义务，不追究甚至纵容，都是对国家保护合法权益的违反。故不作为犯罪并非指行为人什么都不做，而是指行为人没有实施法定的要求其应该实施的积极作为，那么如果通过徇私舞弊等各种积极举动来逃避法律要求其履行的特定职责时，并不影响不作为犯罪的构成。

本案中，畜牧兽医局的一般工作人员都知道只要发现病死猪，哪怕只有一头，也要移交公安机关处理，局里先前也有过类似的行动，杨某作为畜牧兽医局的副局长，长期处理此类案件，对于吴某病死猪肉进行加工是涉嫌犯罪是明知的，但其不但没有履行法定的职责去追究吴某的违法行为，反而是利用职权，通过金某向吴某通风报信，使得吴某犯罪行为一次次得以继续，尽管第三次事件吴某最终还是被抓了，但是杨某已经向吴某通风报信，吴某也因此采取了躲避措施，犯罪行为已达到既遂。单看本案犯罪事实2或3，杨某的行为构帮助犯罪分子逃避处罚罪，但综合看本案，犯罪事实2、3中吴某生产销售伪劣商品犯罪行为是杨某放纵犯罪事实1中的犯罪行为以后的继续，而且归根到底犯罪事实2、3中，杨某没有实施法律要求应当实施的追究行为，目的依然是放纵吴某的犯罪行为，故犯罪事实1与犯罪事实2、3存在目的和手段上的内在联系，主观上具有牵连意图，构成牵连犯。故综合看本案犯罪事实1、2、3，杨某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，金某虽然是非国家机关工作人员，但其帮助杨某实施放纵吴某生产销售伪劣商品犯罪行为，主观上具有共同的意思联络，客观上具有共同的犯罪行为，属共同犯罪，构成放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的共犯。

【处理结果】

2012年10月25日，平湖市人民法院判决杨某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑一年十个月；判决金某犯放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，判处有期徒刑六个月。

注释：

①《帮助犯罪分子处罚罪》，作者任彦君，载于北大法律信息网法学在线。

②《放纵型渎职犯罪的连累犯初探》，作者刘丽萍，载于湖北师范学院学报（哲学社会科学版）

参考文献：

[1]张明楷著.《刑法学》.法律出版社，2011年第四版.

[2]高铭暄，马克昌主编.《刑法学》.北京大学出版社，2011年第五版.

[3]陈兴良著.《共同犯罪论》.中国人民大学出版社，2006年第二版.

作者简介：

唐丽佳，男，浙江省平湖市人民检察院，助理检察员。