一、绪论

代理是各国普遍存在的法律制度，又存在着民事代理和商事代理的二元区分。大陆法系和英美法系源于不同的法律理念和理论基础，在代理制度上分歧较大。而大陆法系又因民商合一与民商分立立法例的不同而出现对代理制度的不同规定。我国法律坚持民商合一，并未区分民事代理和商事代理，只是将代理制度作为意思表示的一种方式，从法理行为与合同效力角度加以区分。但法律制度的缺陷不能否认商事代理行为的普遍存在，而我国目前的立法现状显然不能满足商事代理的实践发展，并带来了司法困境。

二、商事代理的概念和法律特征

在民商合一的我国立法体系中，并未区分民事代理和商事代理，因而对裁判者要求更多的商事思维无疑是对他们的更高考量。基于我国并没有对“商事代理”这一概念及法律特性进行界定，因而有必要在理论上进行深入探讨。

（一）商事代理的概念

商事代理从字面上看，商者，以营利为目的；事者，职业性的活动；代理，是传统民法学法律行为的概念。大陆法系对商事代理的概念，主要有营业领域说、商人名义说、代理撒谎那个说。商业领域说认为，商事代理是一般代理制度在营业领域的应用，即一般代理制度的具体化，如证券代理和保险代理，这主要为民商合一的国家采用，如瑞士、意大利等。代理人主体资格说认为，商事代理是具有商人资格的代理人所为的代理行为，即民事主体必须满足商人的条件才能成为商事代理人，其所为的行为才能成为商事代理，如日本和德国。……