类延村

摘要：社会诚信体系的完善有赖于“法治中国”的实践，探究法律诚信之于社会诚信体系的推进意义必须尊重法治，以欧美国家为背景追寻其基本要义。法律保障公权力主体、市场主体及相互间的信用关系，效力与效果则源于国家、私人组织及个体恪守诚信合理性的证成，社会契约论、现代博弈论和委托代理理论构成了理论佐证的核心范畴。在“缘何如是”的基础上，权力与非权力主体才会尊重法律评判的权威，从自由裁量的原义出发，建构完备的诚信法律体系，失信的非道德评价便成为遵守法治所形成的习惯。由此，富含人文精神的法律诚信，以正义原则为价值指引，无疑会推动公民诚信自觉的形成，促进诚信社会的建设。

关键词：法律诚信社会契约诚信立法自由裁量公民自觉

中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）05-0005-07

自古以来，诚信就是道德领域的基本命题。在“人之初，性本善”的伦理预设中，传统的诚信理念与行为承载着“义”的重担。特别是在形成儒教伦理以降的封建社会，诚信具有规范人们行为、维系社会秩序的重要功能。作为“五常之道”①的基本范畴，诚信是统治者进行社会控制的重要手段，亦是封建礼法的重要渊源。随着社会转型的加剧，传统的社会诚信体系已经溃败，失信正泛化为普遍现象，通过法治“救赎”社会失信行为已成为学界和实务界的共同主张，认识法律诚信的真义成为新的时代要求。

一、西方国家法律诚信的逻辑主线

法律是具有普遍意义的强势性规范，法律面前人人平等，适用于调整公权利主体、社会主体之间以及相互间的法律关系，是社会广泛接受和认同的评价准则。除却国家暴力机关的威慑，法律诚信之所以盛行源于国家（政府）、经济组织和个体恪守诚信的内在需求，社会契约论、现代博弈论与委托代理理论则证成了各类主体缘何恪守诚信义务的合理性所在。如此，法律诚信才颇具实践意义。

（一）国家诚信的社会契约论基础

社会契约是现代诚信的逻辑起点，国家等各类公共主体依据契约担负建构社会诚信体系的自然义务。早在古希腊时期，伊壁鸠鲁就提出了社会契约的观点。②到了近代，霍布斯、洛克、卢梭都对社会契约论的发展做出了巨大贡献。③从先验的视角看，社会契约论不仅证成了国家起源问题，也是政治合法性的重要缘由。

社会契约论的主流观点认为，人民让渡权利形成国家共同体，国家行使权力的目的就在于维护人权，国家要忠实于人民，这是一种契约关系，本质上体现的是国家的权利与义务问题。“忠实于人民的义务”，就是要求国家在履行职责的过程中讲究诚信，不得违背社会契约，要对人民讲诚信，并肩负建构社会诚信保障体系的重任。

“自然状态”是社会契约论的关键概念。霍布斯首先预设了自然状态的存在——人性是贪婪的，社会充满恐惧与暴力，人们为了谋取和平和安全而签订契约组成国家。在他看来，国家并非社会契约的签订者，契约是人们之间相互订立的让渡权利规定，只约束臣民自身，主权者拥有至高无上和不受限制的权力;否则，“统治者的权力就失去意义，因此就根本不会形成国家”。④洛克则认为，人在自然状态下拥有相对的自由，人与人之间是平等的，具有相同的权利。在这样的状态下，人虽然能够生存，但人与人之间缺乏制衡和节制，容易引发混乱。人们之间有必要签订社会契约，成立国家共同体，更好维护个人的权利。如若统治者的非法行为使“人们的大多数受到损害”，“那我就不知道该怎样来阻止他们去反抗那个使他们受害的非法强力了”。⑤这是国家违反契约所必须承担的责任后果，国家要忠诚于委托者。否则，人民有权行使反抗暴政的合法权利。卢梭在《社会契约论》中指出，文明的出现破坏了无忧无虑的自然状态，为了实现公共自由，人们之间需要订立契约。“每个结合者及其自身的一切权利全部都转让给整个集体”。⑥每个人都处于公意的最高指导之下，国家若违背公意，人们的服从就由义务转为被迫。

以此为前提，学者对社会契约与诚信的关系也存在不同解读。霍布斯认为，国家是至高无上的，人们在让渡权利后只有服从，国家毋须对人们负责，国家并不负载诚信义务，国家是否履行保护人民和提供安全的职责，不受制度和契约的约束，主要取决于摆脱自然状态后所产生的道德羁束。洛克则将国家置于社会契约之下，认为国家应以契约为依据恪守诚信，否则就会遭受因失信所致的人民反抗的后果。此种观点在更深层次揭示了国家的诚信问题，诚信除却要依靠国家的道德自律，也是契约的内在要求，开启重视制度诚信的先河。诚信是双方或多方主体相互关系的昭示，施信方和受信方之间对应着权利义务关系。

然而，无论以何种自然状态为假设，无论此种假说是否存在，国家都无法回避所担负的诚信问题。国家诚信主要有两种类型：一是基于道德的诚信;一是基于契约的诚信。在社会契约中，国家的道德诚信难以制约权力的恣意;契约诚信则增加了失信责任后果的可预测性，国家行使职权时就会有所顾忌，不敢背信弃义，有利于维护国家民众间的诚信关系。

社会契约理念在近代西方国家反抗专制和封建王权的过程中发挥过重要作用，推动了民主法治的进程。社会契约催生的不仅仅是国家自律，更产生了对法律制度的诉求。作为诚信的履行者，国家担当着社会诚信体系主要建构者的角色，不仅要成为实践诚信的表率，更在于通过顶层设计建构法律诚信，实现通过法治的失信控制。

（二）市场诚信的经济学理论渊源

市场经济开放性、民主性、法治性的特征是其脱离意识形态樊笼而兼具普适意义的重要前提，也是我国开启市场体系建设的动力来源。按照经济自由主义的观点，国家诚信的意义不外乎“守夜人”和“服务者”的角色，市场诚信才是社会发展的内在动力，丰富的经济学理论为论证此种观点提供了佐证。

1.委托—代理理论

经济组织是市场活动的主体，构成市场诚信的基础。作为新制度经济学契约理论的重要范畴，委托代理理论的目的在于解决经济组织所有权与经营权的分离问题，试图从经济组织内部塑造诚信。

委托代理理论是指一个或多个行为主体指定或雇佣另一些主体为其提供服务，前者授予后者一定的决策权，后者依据前者的旨意履行职责，两者之间是一种委托人与代理人的关系。⑦后者应该忠诚于前者，履约践诺，信守诚信。否则，委托代理关系的链条就会扭曲、异化，形成“内部人控制”的局面。

在市场经济体制下，经济组织的所有者与经营者之间是委托代理的关系。在宏观层次，委托代理关系是生产力大发展与专业化日益精细的结果：在生产力大发展的过程中，所有者由于知识、能力等原因逐步丧失了任职所需要的资格条件;而社会的专业化分工又涌现出大量能够胜任代理人位置的专业技术精英。委托人与代理人之间的契约关系要求两者恪守承诺，各自诚信、忠实地履行自身的权利与义务。这已成为公司治理的重要依据，并得到国家法治层面的确认，形成了较为完善的制度体系。

此外，委托代理关系也蕴含一定的风险。人是充满理性的“经济人”，以追求自身利益的最大化为目的，代理人受利益的驱使难免与委托人发生冲突。究其原因，关键在于信息的不对称：一是，代理人利用监督困难的情形采取不利行动，委托人面临增大的道德风险;二是，代理人掌握着委托人所不知的或观察不到的信息，以谋求私利。在委托代理关系中涉及经济利益，要解决代理人的失信，寄希望于代理人的道德自律过于渺茫，必须依托法治等规则体系，建立信息共享与行为激励机制，明确各自的权利义务，合理分配利益。

2.现代博弈理论

现代博弈论述及为何失信与如何诚信的问题，是解决政治、法律与道德等问题的有效工具。纳什均衡是现代博弈理论体系中的核心概念，其是指在既定条件下，以“个人理性”为前提预设，N个参与主体各自选择自己的最优策略所构成的一个策略组合，任何人的决策都是最优的。⑧

“囚徒困境”则是其中的典型案例。在市场经济体制下，各类市场主体都犹如“囚徒”一般面临抉择问题。在西方社会，自由经济行为是经济体制中的活跃要素。以此为出发点，假设存在甲、乙两个经济主体，他们在交易过程中面临两种选择：诚信与欺诈。如若都选择诚信行为，两者获得的效应为5;都选择欺诈，两者的效应为-2;一方欺诈，另一方诚信行为，前者的效应为10，后者效应为-4，那么，两者的矩阵效应图就如下表所示。

在市场经济主体的经济行为中，策略A是纯策略的纳什均衡，双方未考虑彼此可能决策情形，纯粹是追逐自身利益最大化的经济理性行为。如若甲、乙双方经济主体都“坦白”或信守“诚信”，选择策略D，双方就是共赢的局面。这告诉人们：参与者必须彼此考虑相互的决策;一方的结果取决于彼此的策略选择。这种假设和决策，需要以相同的决策环境为前提。假若有信息不对称的前提条件，在决策过程中就不会有决策的犹疑，只会出现策略B或C的选择，任何信息优势方都会倾向选择欺诈获取利益。这种情形可称为单次博弈，博弈的参与者追求短期利益，不追求博弈关系的长远发展;或此种博弈的或然性较大，无实现长期利益的可能。关于此种情况，萨缪尔森指出，“在许多情况下，非合作的经济行为导致经济无效或社会不幸”。⑨重复博弈则有利于促进相互合作与社会诚信。如若在相同结构下存在多次博弈的可能，博弈的参与者就倾向于策略D，去追求长期利益。

然而，随着理论与实践的深入，西方社会的“理性人”假设日见不足，人的理性被过度放大。在西蒙提出“有限理性”概念后，⑩人们逐步认识到理性的缺陷，即依靠人们自身的努力难以实现完美的决策。因此，国家力量有必要通过制定和实施法律等正式规则介入市场诚信的保障，履约践诺，促进社会诚信风气的形成。

二、欧美国家法律诚信的表现形式与原初之义

诚信或信用立法是西方社会诚信规则体系的重要组成部分，是规范社会失信问题的基本形式。法律之所以占有如此重要的地位，除了关于诚信或信用的直接立法，诚信原则的制度化也是重要推动力量。从道德要求到法律规定的转化，不仅赋予了诚信的法律形式，也使诚信融入到法律内容之中，成为西方社会民主法治的内在因素。由此，以诚信或信用专门立法为基础的法律体系与诚信原则成为理解法律诚信的两种维度，诚信在法律内容与形式双重层次进行着约束国家权力、保护公民利益的实践。

（一）法律体系：诚信规定的表现形式

欧美各国直接立法中的“诚信”，在语义上通常诠释为“integrity”或“credit”，前者的范畴大于后者，后者主要指经济领域市场主体间的信用关系。诚信直接立法的目的即在于保障此种信用关系。欧美国家关于诚信的法律主要体现为专门的诚信法律与散落于其他法律中的诚信规定。这些法律法规共同构成了维护社会诚信的法律保障体系。

在关于诚信的专门立法中，诚信通常用“信用（credit）”的语言形式予以标示，统领关于诚信法律规则的内容，如：美国的《平等信用机会法》（Equal Credit Opportunity Act）、《信用修复机构法》（Credit Repair Act ），等等。欧美国家的信用立法较为丰富，多自成体系。特别是美国，以《公平信用报告法》（Fair Credit Reporting Act）为核心的16部法律，形成了较为成熟的诚信法律体系。法律体系是指按照一定原则和标准划分的同类法律规范所组成的法律部门所构成的一国现行法律规范的统一整体。关于诚信或信用的法律规范按照一定的规则所组成的结构体系，便可称之为诚信法律体系。美国信用法律体系层次分明，涉及民法、商法、行政法等多个部分，约束国家权力、保护市场主体正当利益与公民隐私的法律规范共同构成了美国社会诚信法律体系的基本架构;而法、德等欧洲各国的信用法律，除却关乎宪法、民法、商法、行政法、诉讼法等法律部门，相较于其他区域国家的信用法律，国际法占有更重要地位，统一的国际法准则（尤其是欧盟的各种法律规则）为推进欧洲诚信一体化建立了制度基础。

可见，诚信法律体系是欧美各国信用法律规范的显著标志。关于诚信或信用的法律规定所形成的规则网络，为约束和规范失信行为设置了基本依据。在法律实践中，直接的诚信规定适用于规范诚信的大多数情形，成为构建社会诚信所能依赖的最为权威、最为直接的准则。它与诚信原则等法律内容一起组成了静态的规范体系，共同推动着社会诚信法律的实践走向。

（二）自由裁量权：诚信原则的法律原义

在欧美国家，法律中的“诚信原则”在严格意义上以“good faith”来指称，区别于诚信术语——“integrity”的通常用法，是诚信概念体系里的特指。在法律领域，诚信最早出现在债法中，作为“恶意欺诈”的反义概念来对待。诚信由道德向法律转化的初衷即在于解决商业交易中的道德失范问题。许多学者认为恶意欺诈抗辩是现代诚信原则的来源。诚信原则无疑会成为法律体系诚信化的内在进路。

诚信原则最初是调整债务人行为的准则，自公元前6世纪诚信入法以来，诚信原则得到进一步深化，并在司法实践中区分了主观诚信与客观诚信、诚信与恶信等概念和行为。到1804年，法国《民法典》开始明文规定诚信条款，而1907年的《瑞士民法典》则首次将诚信规定为民法的基本原则。经过在法律体系内的长期拓展，诚信早已成为私法的黄金法则，调整着平等主体间的法律关系。随着欧美各国法治化进程的加快，公私法之间的界限日益模糊，20世纪初开始，诚信原则逐步向宪法、行政法、刑法、税法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法领域发展，日渐成为公法的基本原则。比如：德国行政法院1926年6月14日的判决认为：“国家作为立法者以及法的监督者，若科以国家特别义务，于国民私法关系，相互遵守诚实信用乃正当的要求;且国家对于个别国民在公法关系上，该诚信原则亦是妥当的。”1931年德国帝国法院的一个判决也宣示：“诚实信用原则，对于一切法律界，且包含公法在内，皆得适用之。”时至今日，诚信原则已突破公私法的界限，深入到更广阔的公法领域，正逐步演化为整个法律体系的基本原则。诚信由道德向法律转化的过程是法律体系诚信化的重要路径。诚信原则是西方诚信法律体系的重要组成部分，建构诚信的法律体系难以回避诚信原则的重要作用。诚信原则正泛化为诚信或信用立法的基础，展现着诚信的法律价值与功能。正是依赖诚信原则内在深化，欧美国家才得以形成较为周密的诚信法律体系。

此外，诚信原则对西方诚信法律体系的推动不限于法律形式要素的完备，更在于对司法实践的推动，即诚信原则意味着对法官自由裁量权的授予。在处理法律纠纷时，诚信原则的作用会得到彰显。正如昂格尔所言，“诚信标准要求人们在每一情况中找到两个相互对立原则的中间地带。一个原则主张一个人在行使自己的权利时可以无视其他人的利益，而相反的原则是一个人必须正确对待他人的利益，仿佛就是自己的利益。”诚信原则要求在纠纷解决过程中适当平衡当事人利益与社会利益，保持社会的稳定与和谐。其中，当事人必须具备诚实的内心状态，需要以诚实的心理和行为行使权力，履行义务，法官根据公平正义进行创造性的司法活动。“诚实信用”的语义从规范意义上看十分模糊，在法律意义上内涵也难以明确厘定。但是，立法活动难以包罗万象，西方国家通常赋予法官自由裁量权，把补充、发展法律的权力配置给司法机关。法官行使自由裁量权的意义在于衡平利益。当遇及法律无规定的情形，或取舍公私利益时，法官应秉持公平正义的原则，忠实于法律授予的权限，做出正当的自由裁量。

同时，法律的诚信原则与直接信用立法亦有所区别。一者，在立法广度上，诚信原则已超出直接信用立法的范围，向整个法律体系渗透，正成为公私法共同的基本原则。二是，诚信原则在实践中比直接信用立法有更为严格的限制，诚信原则抽象性较强，需要以相应的条件为前提才可使用。在实践中，法院或其他有权机关应为诚信原则的适用设定前提条件。只有在法律模糊或存在漏洞时，基于维护重大正当利益的缘故，法官才可援用，像维护社会诚信的“暗线”，需要“不得已而为之”。这是一种实施法律的公正、诚信姿态，是权利救济突破法律规定后的最后诚信防线。直接立法的适用则更为直接方便，人们对适用情形和法律后果有明确预期，是诚信法律体系中的显规则。两者的差异是法律原则与法律规则区别的写照，正是差异性所形成的互补关系，成为社会诚信的双重保障——即“明暗”两条线。

总而言之，不论诚信原则在立法或司法中的情形如何，最终归宿为自由裁量权的实践。诚信原则在法律体系中的拓展，为法官援用诚信原则提供了广大空间。法治的意义体现为静态法律向动态法律的转化，诚信原则的原义即在于自由裁量权的司法实践。否则，关于诚信原则的规定只能或存于社会契约论等理论臆想中，或存于静态的文本中，成为“纸上的法”，不足进行实践。

三、西方社会失信行为的非道德评价：诚信法治化的必然后果

关于对失信行为的调整，欧美各国普遍采用权威立法的模式。依托法律等正式规则，诚信转化为法律原则或直接的法律规定，国家和市场主体的行为自然进入到国家法调整的范围。同时，在网络等先进技术的影响下，社会主体间的直接接触变少，行为越发虚拟化。在陌生人组成的社会里，道德羁绊的强制力已显得苍白无力，不能再成为约束失信行为的重要力量。

虽然市场主体并非全然在“经济人”、“理性人”的模式下行为，也不排除个别“公共人”的实践，但利益与权利追求是市场主体抉择中最为重要的刺激因素。在欧美市场经济国家，国家权力体系在总体上以服务于经济发展为目标。法律是达成目的的重要形式和路径，诚信立法原意不外乎筛选和确认正当权利和利益，赋予合法性身份;建立惩戒机制，对违背规则的人分配相应的法律后果，即违背法律必然要承担相应的民事或刑事责任。即便在法律之外，规则同样重要。比如：在行业规范运用较为普遍的美国，违反规则直接对应具体的行业惩戒（公司或个人的贷款额度降低、消费额度受限等等）。

如此，法律等正式规则成为评价诚信行为的主要标准。人们所畏惧的是法律关于诚信的规定，是隐藏于法律之后的利益得失。诚信法治化的后果之一就是弱化了诚信的道德评价，舆论的约束力作为一种警示，很难再直接引导和治理人们的失信行为。行业标准等非正式规则执行的后果亦是如此。所以，欧美各国并不缺少舆论或媒体的道德评价，或行业规范的评价，只是这些评价丧失了以往所具有的道德强制力，不再占据主导地位，社会主体因为利益或正当权利要求反而更信赖法律，法律评价成为评价社会主体行为的主要模式。因此，失信行为的非道德评价与法治的实施存在密切关联，是诚信法治化所导致的形式后果。

四、欧美国家法律诚信的人文内核与实践价值

（一）法律诚信的人文精神

西方社会的法律诚信是一种现代诚信，包含深刻的人文精神，有诸多价值。传统诚信只服务于少数人，大多数人恪守相关义务，存在历史或阶级局限。现代诚信则指称广泛，具有普遍性意义——同等情况同等对待。“诚信是在人们的社会交往中，特别是商品经济的交往中激发的一种观念，而这种观念最符合人性的发展，与我们现当代社会市场经济发展的公平、自由的精神也是相一致的。每一个参与市场活动的人都是有着自主权利的主体，利益上的相互需要和依赖使人们需要借助诚信形成彼此信任的社会联系，人们之间的关系是完全自由平等的。因此，诚信就必须是平等的适用于交往中的每一个人”。毋庸置疑，诚信的人文精神基础涵盖多种维度，公平、正义、平等、自由构成现代诚信的思想前提和社会现实条件。

随着市场经济的发展，诚信的此种特征愈为明显。法律诚信的实现需要更多的社会文化条件，即身份的平等与公正的意识。现代法治使得人们摆脱臣民的羁绊而拥有公民身份，平等身份意味着自由对话的权利，并以此排除特权，人们可依据自己的意愿达成契约，依据公正的意念履约践诺，形成信用关系。法律诚信是制度诚信，不针对特定的人，主要适用于调整陌生人的世界。平等、自由的信用关系不仅是法律诚信的基础，也是法律诚信实施的目的。如此，以平等、公正等人文精神为底蕴，法律诚信才有正当性基础和实践意义。

（二）诚信的法律价值谱系与功能

无论是直接的诚信法律规定抑或诚信原则，经过转化都已成为法律的基本内容，自然具有法律的价值与作用，比如：法的指引、评价、教育强制与预测等作用。就一般意义而言，欧美国家诚信的法律价值主要体现于正义的实践。早在古希腊时期，亚里士多德就论述了分配正义的观念。近现代以来，罗尔斯的正义理论有广泛的影响，这对于诠释诚信同样具有积极意义。罗尔斯在《正义论》一书中提出了关于正义的两个原则，即：“第一，每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利;第二，社会的和经济的不平等应这样安排，使它们在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益;并且，依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放”。法律的制定与实践需要紧紧围绕上述要求，力求维护每个人特别是弱者的权利与利益，促进利益分配的公正与平等，以建立健康稳定的法律秩序。在此种模式下，法律将促使国家推进社会契约论的轨迹，履行着忠实于人民的职责，这也构成了诚信的主要法律价值。

（三）法律诚信实践与公民自觉

关于法律的遵守，学界有诸多理论能够证成公民的守法义务，比如：承诺论、公平论与功利论。承诺论的基本设想是，由于每个公民都是社会契约的当事人，所以都有守法的义务;此种义务是从公民已经参加了的社会契约的客观事实中必然派生出来的。公平论认为，在一个基本公正的社会里，如果社会成员违法，就必然导致守法者遭受损失，根据公平对待原则，公民都有服从政府或遵守法律的义务。哈特、罗尔斯是公平论的坚定支持者。而功利论则主张，公民遵守法律的道德义务是因为稳定的法律秩序能够带来最大多数人的最大幸福，源于守法与不守法的结果比较。在欧美国家，面对公民缘何遵守诚信法律的疑问，上述理论或多或少地提供了佐证;但这些都是理论推演的结果，在法律实践中，公民遵守法律还有更多的因素需要考虑。

法律作为调整各类主体失信行为的主要规范，之所以在欧美国家社会诚信体系中占有重要的地位，本身就有可圈可点之处。首先，诚信法律体系如实反映了社会诚信关系，建立了合理的惩戒、激励机制，法律行为与法律评价较为一致。其次，诚信法律体系以平等、正义为价值圭臬，能公正地对待行为主体。再者，诚信法律体系重在保护公民的正当经济利益，支持和鼓励公民对利益的追求。最后，诚信法律体系的强力威慑及利益刺激，会促使公民产生遵守法律的惯性。

综上所述，欧美国家公民遵守诚信法律的主要因素有二，即法律强制力的威慑与诚信利益的吸引。两者相互促进，公民遵守法律因之成为普遍性行为。在西方社会，因诚信转化为诚信原则和专门的诚信法律，公民遵守法律在某种意义上就是践行诚信。在强力和利益的刺激下，公民遵守诚信法律惯性会演变为某种程度的法律认同与诚信认同，在公民中产生自觉遵守法律或诚信的意识。反之，公民对法律或诚信的自觉遵守也会强化诚信法律体系的重要地位，凸显了法治的作用。在更深层次，公民自觉意识向自觉行为的转化必将节省法治成本，增进社会信任，为实现“法治中国”和“诚信社会”梦想延伸出新的轨迹！