朱淑娣 柯静

摘      要：行政规制行为作为一种综合性的行政活动，是行政规制体系中极为重要的部分，应被纳入广义的行政行为之中。作为一种较为新兴的行政现象，其发展趋势引人关注，但对其有效性的认识有不同的观点。本文对金融信息披露领域行政规制行为的有效性进行了探讨，强调有效性的核心为合法性，但又不等同于合法性。其结论是，对于随着时代发展而出现的新兴的行政规制行为方式的有效性和正当性问题，要秉持法治的理念，努力寻求一种能够平衡稳定性与灵活性的途径，以更好地处理传统与创新之间的关系。

关  键  词：信息披露;行政规制行为;有效性;合法性

中图分类号：D922.112        文献标识码：A        文章编号：1007-8207（2015）05-0066-15

收稿日期：2015-03-10

作者简介：朱淑娣（1958—），女，复旦大学法学院教授，博士研究生导师，博士，研究方向为国际经济行政法;柯静（1984—），女，安徽合肥人，复旦大学法学院宪法行政法专业博士研究生，研究方向为涉外经济行政法。

一、行政规制行为有效性的概念界定

（一）行政规制行为有效性与合法性的区分

有效性是一个相当广义的概念。对这个概念的理解还可以区分为应然和实然两个层面。前者主要是基于理性和规范角度，而后者更多基于经验和事实的层面。不同学科对于有效性的理解也有所不同。

经济学和管理学上关于行为有效性的研究更多地是从效率和效益的角度出发。在组织理论中，认为在组织和部门之间存在一个变化的范围，其也可以评价多重目标的实现程度。对于组织，有效性是其实现目标的程度，组织目标反映组织存在的原因和它寻求达到的结果。[1]从法哲学、政治学角度，哈贝马斯认为，法律有效性涉及这样两方面：一方面是根据其平均被遵守情况来衡量的社会有效性，另一方面是对于要求它得到规范性接受的那种主张的正当性。这种双重关联使得法律共同体成员面对同一条规范时可以或者选择一种客观化态度，或者选择一种施为性态度，并采纳相应的理解方式。[2]我国学者江必新认为，行政法学上的有效性概念，主要指的是行为的法律效力。换言之，只有具有法律效力的行为才是有效的，否则就是无效或者是可被撤销的行为。由此，行政规制行为的有效性研究主要聚焦于行为的合法性问题。[3]

合法性概念首先是由马克思·韦伯提出的，且在相当长的时间里，其内涵和外延都一直富有争议。马克思·韦伯从经验主义出发，从法律规范之外探讨合法性，认为合法性是人们对统治权力——权威发自内心的服从;[4]自然法学派主要是从规范意义的角度来探讨合法性，认为合法性主要指的就是价值合法;而哈贝马斯的“合法性”概念则企图平衡前述的经验主义和规范主义：“合法性的意思是说，同一种政治制度联系在一起的、被承认是正确的和合理的要求对自身要有很好的论证。合法的制度应该得到承认。合法性就是承认一个政治制度的尊严性……统治制度的稳定性，甚至取决于对这种要求的（起码的）事实上的承认。”[5]

与此同时，必须加以说明的是，从行政法学的角度来说，规制行为的有效性，除了合法性问题之外，还有其他诸多因素需要考虑。事实上，在我国，存在着大量的沒有法律依据甚至非法的行政规制行为。对于这些规制行为的有效性，需要根据具体情形加以区别，不可一概而论。如果我们只是从应然的规范角度去理解规制行为的有效性，那么就必须将事实上存在的大量没有法律依据的行政规制行为排除在外，这样，反而会使得现实中权利人的诉求无法得到法律的救济，导致更大的不正义，不符合中国的现实国情。而随着社会的发展，在某些情形下，即使没有法律依据，一些激励性的和指导性的非强制规制行为的效力也是被承认的。但承认也应有一定的条件加以保障，即这些激励性和指导性的非强制规制行为是基于一定的法律精神、原则或者政策的规定加以实施的。从某种层面上说，符合更广泛意义上“法”的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式和对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴涵于现代依法行政理念之中。[6]笔者赞同广义的行政法的法源一说，作为合法性的补充，纳入行政行为有效性的范畴。举凡公共行政，必须符合宪法的原则和精神，而不能恣意到“无法而治”。笔者并不赞同将行政行为的有效性于合法性（合乎明文法规范）之外无限扩大。如若不然，即使再善意不过的出发点，最终也必然会演化成对公民权利的侵害。不被限制的权力，必然会成为脱缰之野马，此早已为历史无数次验证。

由此看来，行政规制行为的有效性主要聚焦于行政规制行为的合法性，但不能仅限于行政规制行为的合法性，也即有效性与合法性这两者是有区别的。有效性主要就其法律效力而言，但行政规制行为的有效性范畴究竟如何，需要考虑诸如价值平衡等因素。

（二）行政规制行为有效性法标准之外的多元标准

从法治国的精神来看，行政规制行为有效性的核心为合法性，即首先要遵守法的标准，法律仍然占据最为重要的地位。但需注意的是，也应避免一种过度的法的操控。现代行政国之所以会出现，原因无须在此赘述，只需要明确已基本形成的共识：现代社会行政为了应对复杂的社会现实以及更好地服务于全体国民，无法全部通过事先设计好的规则来加以控制。行政除了范围上更广之外，方式上也在不断与时俱进。将这种与时俱进纳入整个法秩序体系之下的前提，就必然是接受行政规制行为的有效性，除了法标准之外，还应包括其他多元的公共行政标准及认可宪法精神理念框架之下的灵活性。可以肯定的是，过度地被法标准操控，事实上会导致对法治的侵害。同样可以肯定的是，行政本身蕴含着其组织自我实现的自主性，但并不意味着它可以随意突破法律的框架。在法治社会中，行政不能违背法律优先以及法律保留的原则。法规范的建构性、安定性以及明确性对于行政的意义毋庸置疑。若违背了宪法精神和理念，脱离了整个法秩序体系，同样会导致对法治的侵害，也使得行政不再具有民主正当性基础。这也是笔者认为需要将随着时代发展而出现的新兴的行政规制行为方式尽快纳入法秩序体系之中最为重要的考虑因素，否则大量“脱轨”的行为必然会造成对公民权利的极大侵害且无法提供有效救济的途径。在此，笔者发现，整个行政法处处体现着平衡的精神，这种平衡最终需要在执行具体的行政任务时通过具体的行政行为得以体现，而行政规制即处于这样的行政行为体系之中。

二、金融行政规制行为的创新

与发展概述

在金融领域的复杂性和专业性面前，总是会遇到认知不足与判断缺漏的困难。金融风险的高发性使得传统的行政方式在其面前受到经验不足以及预期不足的局限。当存在经验不足的困难时，法律体系中原本熟稔的法律概念的功能就会随之削弱，从而导致结果的可预期性和决定的透明性也相应地削弱。传统行政法是基于较为确定的事实和评价的基础之上的。当这些事实不再确定，评价变得模糊时，相应的决策理性就需要重新进行界定。由此，行政行为的明确性要求以及存续力要求就会无法适用。“风险乃具有多面向意义的概念，其受可被预测的危险范围、危险计算时与认知程度相关之不确定因素以及错误预测下可能产生的后果代价等之影响”。[7]风险所带来的最大的不确定因素就是一种未知性。在一切未知的事物面前，人类的理性就会显得渺小很多。然而，人类社会的进步也是在未知中不断进行探索并不断克服可能存在的风险中获得更大的进步。这种对风险的探索不应该作为一个封闭的过程，而需要相关领域的更多人集思广益，以其体验、评价以及可能采取的措施进行分享和合作，才能获得行政干预所需要的信息。行政规制行为方式也正是在此基本理念之下，随之进行创新。这种创新正是为了适应不断变化的现实，减少未知的风险性，并且更大程度上将新出现的情况纳入到原有的体系之中，而不应与既有的法律架构产生一种决裂。法治社会的制度应该具有这样一种适应力，能够在纷繁复杂的社会现实和不断变化的新情况之中，实现持续性的变迁。

关于法律面对未知性产生的反应，可以借用Arno Scherzberg对之进行的归纳，其将之从体系上加以划分，认为可以分为四种反应：⑴弹性化与暂时性处理：例如制定暂时性规范、附变更保留的规范、赋予观察义务;⑵将法律去实质化：立基于知识水平的技术条款（“知识与技术水准”），其不属于国家法律制定的范畴;⑶决定权限的授予：扩大行政机关之任务，授权其制定规则并负责执行、改变对法明确性的要求;⑷决定做成的程序化：不同于法律保留的程序性保障，将程序视为一种“社会理解的过程”。[8]

如果用简单的语言来概括，也就是在面临不确定风险的处理时，行政需要：⑴更多的灵活性;⑵对专业知识技术更强的依赖性;⑶更大的自主性;⑷更强调决定形成的程序性。

三、金融信息披露行政规制

行为的发展趋势

新兴的行政规制行为和传统的行政规制行为之间并没有本质的冲突。行政规制行为既然归属于广义的行政行为体系之中，原则上应该符合行政行为最为核心的标准——合法性。这种合法性是作为法治国行政最为支柱性的要素，意味着在任何情况下都不应该违反法律优位、法律保留的原则。笔者认为，这些新兴的行政规制行为不应违背以上原则，否则就会失去可以被纳入法治国法秩序下的最为基本的条件。它们与传统的行政规制行为相比，不再只是单向的服从和隶属关系，而是更为讲求在一个较为对等的形式下，通过更多的沟通和协作，在分歧中寻求共识，以促进各方利益的平衡。这些新兴的行政规制行为之所以出现，不仅仅因为其顺应现代社会的专业化、复杂化、风险性剧增的特征，使得行政在管制的同时需要追求整体社会福利最大化的目标，还因为这些创新的行政规制行为都从某种层面以及某种程度上体现了法治社会的民主性原则。而这也从另一个维度上增加了行政规制行为的正当性。具体表现为：

首先，增进行政规制行为的可接受性。新兴的行政规制行为通常都少有强制性，但强制性和可接受性并不等同，而且随着现代民主法治社会个人意识的增强，这两者之间是一种负相关的关系。因此，少有强制性的新兴的行政规制行为由于形式上更为平等，信息上更为畅通，过程中体现出更多的尊重及合作，反而从行为效果上更具有可接受性。但这里需要注意的是，可接受性并不能构成行政规制行为的独立性标准，也即不能因为追求相对方的可接受性而将行政规制行为需要遵循法的拘束放置次位。一个能够被更好接受的行政规制行为更能体现出行政的正当性，但正当性更多来自于合法性。这几者之间的位阶顺序不应混淆，否则就会因本末倒置而背离了法治理念。

其次，扩大行政规制行为的参与度。这种参与度体现在有利害关系者能够依照事先制定的程序和方式来参加到某种决定的形成过程之中。参与本身就是民主原则的重要实现途径之一。针对不同的领域和任务的特点，参与者的范围以及参与的程度有很大的区别。“有利害关系者”这几个字究竟包括哪些个人或者群体？“参与”究竟只是在程序中可以陈述自己的立场，还是应体现一种开放的、可以真正被倾听的作为考虑衡量之下的利益结构？笔者认为，从法治国法的明确性理念出发，应该遵循特定的法规范的规定，才不至于在面对本身就复杂且面临诸多不确定性的行政领域时，因行政裁量权力过大而不受拘束，导致对公民利益的损害以及对整个法秩序的动摇。民主有“质”与“量”两个层面，从“量”的角度来说，最为广泛的民主自然是公众参与。而从“质”的角度来看，参与不仅是一种形式上的要求，更需要在最终行政决定上能够体现出相关参与者的影响力。参与度需要考虑和衡量多种因素，除了在行政权力与公民权利之间需要衡量之外，更需要仔细衡量民主和效率这对关系。传统的行政规制行为更为倚重的是权力，更为追求的是效率。而新兴的行政规制行为在参与度上有广度和深度的提高，体现了随着人类社会进入民主法治国后治理思维的转变。

再次，提升行政规制行为的公开性。这是指新兴的行政规制行为方式中更多将涉及相关利益影响者乃至大众的信息予以公开，保密的事项以及保密的期限等方面都较之以往有很大程度的公开。这并非是公权力的削弱，而是随着公共行政理念的转变，在行政规制行为上也体现出相应的转变。这种公开能够增进与相对方的沟通，也标志着现代公共行政在责任领域意识的增强，真正朝着民主法治国的方向迈进。

由此行政规制行为不应该仅仅局限于規制主体如何用高权性行为去进行管制。笔者认为，在金融信息披露行政规制领域尤为如此。整个规制的过程涉及到不同的组织，例如金融机构、政府部门、自律组织、经纪商和交易商、专业机构投资者、普通金融消费者等等，关系错综复杂，形成了一个互相牵连的大的网络。因此，若要完成规制任务，实现规制行为有效性的目标，必须要关注整个过程中市场主体、监管主体之间的互动和反馈。只有当该信息披露的行政规制行为真正能够洞察被监管主体的行为动机，契合该事件发生背后动因的刺激因素时，才可能使管制真正发挥深层次的效力。而高权性的规制行为此时只有与其他的管制方式相互协调，才能够进一步提升管制的功能。现今世界一些国家金融行政规制领域也逐渐呈现了以下发展趋势：

（一）合作协商模式的兴起

这种行政规制行为方式体现了民主法治国中行政法整体理念的转化。早先行政与公民之间的关系只是单纯的管理与被管理的关系，公民相对于国家行政而言处于一种下属地位。而今，虽然国家权力仍然具有高权特征，但是行政与公民之间的关系及其行使的方式发生了改变，逐渐强调从民主参与的形式程序中获得更多的正当性，也即在行政法中必须体现出现代民主国和法治国的精神和理念。民主意味着一国的公民拥有自我决定、自我统治的形式，拥有可以平等参与的权利，并且需要建构和遵守体现民主的形式和程序;法治意味着所有的民主原则和理念是经由法来体现和进一步的开展。所以才逐渐出现了这种将行政决定置于言谈理性之下，形成一个有秩序的交流和协商的平台，从而使得行政规制主体和相对方之间可以形成一种更为持续性的关系。在某些领域的规则制定程序中，也引入了行政机关、专家以及相关的利益群体代表进行协商，且协商的结果可以最终能够体现在新制定的程序之中。在该模式之下，除了约束力较低的协商和商议的形式之外，更注重在若干规制领域构建一种综合性的谈判体系，让个别行政决定不再以一种上级对下级的命令方式作出，而是在合作型的程序中达成。这种新兴的行政规制行为方式不仅仅是一种来自理念上的支撑，也在实践中逐渐提升了一国公共行政的效率，促进了公共行政效能的发挥。因此，这种方式已逐渐成为现代国家在面临更多不确定性以及更大风险的领域而需要进行干预时的重要方法。在金融市场我们看到，为了取得更好的执行效果，与和被管制方事先进行更多的沟通，取得相对方的同意和理解，以期达到事半功倍的效果。

《欧洲议会与欧盟理事会第2003/6/EC号指令》（关于内幕交易和市场操纵）第（36）项说明中明确指出，为更好地实现证券业的监管，各成员国需要指定单一的主管部门来负责对本国的证券市场上的合规情况进行监管。该主管部门“应对国内立法可能发生的变更做好充分的咨询安排，如设立由发行人、金融服务供应商及消费者代表组成的咨询委员会，以充分了解其意见和关注的问题”。[9]《欧洲议会与欧盟理事会第1092/2010号（欧盟）条例》第（29）项说明指出，“市场参与者能够对理解金融系统的发展提供有价值的信息。因此，在由欧盟委员会或欧盟立法所确立的金融服务领域，欧洲系统性风险委员会应征求私营部门利益相关者的意见，包括金融行业代表、消费者协会、用户小组在内，并给予其发表意见的公平机会”。[10]《美国1934年证券交易法》第11A（a）款第（3）项下规定，为促进全国证券市场系统的建立，证券交易委员有权根据《联邦咨询委员会法》建立一个或一个以上的咨询委员会，并聘用一名或一名以上的外部专家。依据该法同条（d）款设立全国市场咨询委员会，15名委员需要有地域的代表性，包括与经纪商和交易商关联的人以及与之没有关联的公众代表，而公众代表在可能的限度内拥有相应美国证券市场的知识。该咨询委员会可以就证券市场建立、运营和监管等方面提出建议和观点，且为履行其职责，咨询委员会应与自律组织、经纪商、交易商、证券信息处理人、证券发行人、投资者、政府机关的代表以及其他有关人员或可能参与全国市场体系建立、运营和监管的其他人员进行协商。[11]《欧洲议会与欧盟理事会第2004/109/EC号指令》第（26）项说明中提到，为了进一步简化投资者在各成员国查阅到相关公司披露的信息的手续，各国家层面上的监管机构应该与其他所涉当事方（特别是证券发行人、投资者、市场参与者、受监管市场运营者以及金融信息提供方）紧密磋商，制定建立电子网络的指引。[12]以上咨询委员会以及紧密磋商的程序都是为了更好地制定相应领域的规范，让更广泛层面的利益相关人一起参与进来，提供一个可以交流对话的平台，从而对所需制定的规范有更为深刻的理解，了解其制定的理由和制定的目的，这样，可以增强所拟定的规范的民主性以及合理性，减少不当决策的可能性。又如《美国1934年证券交易法》第15C条，在制定和实施有关受联邦银行机构检查或报告要求约束的关联人的报告要求时，财政部长应该与被规制的机构也即各联邦银行业机构协商并且对其意见进行考虑。若联邦银行业机构以书面形式发表了相关看法，财政部长还需要对该看法进行回复。应联邦银行业的要求，在公布相应规则上，就以上看法和答复，财政部长应该通过《联邦公报》予以公布。[13]此规定凸显了与传统高权性的行政规制手段的不同。被规制主体拥有相应的参与和话语权，能够以一种更为平等的姿态参与到规则的制定程序中去，提出自己的观点和需求，并且这种参与并非流于形式。作为规制主体，需要给予回应，且根据相对方的要求将回复内容予以公开，保障了程序的实质民主性。

此外，《欧洲议会与欧盟理事會第2003/6/EC号指令》第（37）项说明中指出，一方面，为了确保监管的有效性，需要授予成员国的主管部门必不可少的监管权力;另一方面，市场中的其他组织和所有的经济主体并非只能扮演传统行政规制中的消极被动的角色，而应该积极为整个市场的诚信度做出贡献。为保证以上目的的实现，授权成员国的主管部门可以在其职权范围内与市场组织进行合作或者向市场组织委托授权。[14]以上规定明确了在欧盟证券监管中，成员国行政规制主体为了更好地实现监管目的，可以与市场组织进行合作，也可以将其职权授权给市场组织。《美国1933年证券法》第19条（d）款中也规定了证券交易委员会与其他机构在规定领域展开合作，并且为了更好地达成相应政策和目标，在证券交易委员会每年召开的年会和其他必要会议中，应该要求证券协会、自律组织、机构以及与资本形成有关的私人组织的代表参加会议。[15]

综上所述，一方面，国家并没有独占法规范的制定。尤其在一些专业性色彩较为浓厚、复杂程度较深的公共行政领域，包括金融信息披露的行政规制领域，即有越来越多的专家参与到规范制定的程序中来，在涉及到一些职业化特征较为明显的标准的制定上，更多地出现了专家的身影，或者直接认可某标准制定机构指定的相应准则。①此外，为了更多地了解与所需制定的法规范有利益关系的相应主体的想法和需求，允许其参与到沟通协商的平台中，从而使得法规范的制定中更增添了民主和正当性。另一方面，在具体执法层面，除了行政处罚等措施之外，也逐渐出现了行政规制主体与被规制主体之间的协商——如何用自愿且持续遵从的义务来代替更为高权性的高压方式。这通常是以一种事前更具合作性的方式来代替事后的强制惩罚方式，并且由于更具备双方沟通之后的共识性，所以往往能取得事半功倍的执行效果。②

（二）行政指导等非强制性行政规制行为的发展

对于行政指导等非强制性行政规制行为而言，由于其并不具备法律强制力，所以目前大多数国家都将其归入行政法上的事实行为范畴。关于事实行为并没有统一的概念，例如林纪东先生认为，事实行为乃全不发生法律效果，或虽发生法律效果，然其效果之发生乃系于外界之事实状态，并非由于行政权心理作用之行为。[16]事实行为之所以在行政法上占据愈来愈重要的位置，在于其行为方式的灵活性和有效性。另外，也确实凸显出传统行政行为方式在当下公共行政生活的某些领域中执行效果不佳。

行政指导作为一种非强制性的行为方式，目前已被普遍运用。在传统行政规制行为领域，为了实现行政目的，行政规制主体通常都依照相关法律规定发布正式的命令或者决定，要求被规制主体作为或者不作为。但在一些新兴领域，法律本身的滞后性使得一些急需解决的公共事项欠缺法律的依据。但作为行政规制主体，也无法对此一律采取不作为的态度。因此，行政指导正是作为一种弥补传统行政规制行为方式的不足而发挥功能的。随着该现象的普遍存在，一些行政指导方式开始拥有了正式的法律依据，但始终还存在一些行政指导在法外进行的情形。

行政指导在日本十分发达，并于1993年正式将其定于该国的行政手续法之中。日本一直较为重视行政主体和相对方之间较为平等形式的合作，当然也在于该方式自身具有的生命力。行政指导最为显著的特征即没有对相对方施加义务，因此也不具备相应的法律强制性。在更多时候，它是对相对人对行政目的实现的一种协助。鉴于行政指导对象逐渐扩大至非特定群体，应将其定义在前人③基础上修正为：“行政机关就其主管事务，促请人民为一定作为或不作为或其他不具法律上强制力行为之手续”。[17]

由于行政指导具有非以高权方式所为之的特征，因此对其是否有可救济性有所争议。但由于其在公共行政领域中的普遍性，且确实能给相对人造成实际权利的侵害，因而应该承认一种信赖保护利益的存在才更为妥当。

在金融领域的行政干预领域，在市场面临高发却又并不确定的风险面前，行政规制可以更多使用一种推荐与建议的方式。例如《美国1934年证券交易法》第17条（f）款中，证券委员会鼓励保险业要求其受保人迅速将遗失、丢失、伪造、失窃证券的情况报告证券交易委员会或其通过规则制定接收该等信息的其他人。这种鼓励的方式就非传统的强制性行政规制行为，而是带有一定激励性的措施。此外，同样在该款中规定，SEC或其指定人可以与司法部长达成协议，使用国家犯罪信息中心的设备，以获得、储存和传播与遗失、丢失、伪造和失窃证券有关的信息，使金融界可直接查询国家犯罪信息中心有关该证券的档案。[18]这种提供资讯的行为即为行政指导中的一种类型。

（三）新兴行政规制行为中的若干注意因素

在新兴行政规制行为中更为注重协商合作，讲求民主和参与的同时，需要注意以下几点：

⒈高权性行为仍然在行政规制行为中处于核心地位。随着时代的变迁和公共行政服务理念的兴起，行政法开始逐渐被界定为一种更具平等性，努力给行政主体和相对方提供充分沟通与协商的程序以及网络的调控型法，从而使得原本单方命令之下的决定性行为更具备一种共识性特征。但在这种程序中折射出来的民主性不应被恣意扩大，因为在行政法上，国家和公民之间并不是平等性关系。否则，即颠覆了整个行政法的基础，国家的公共行政活动也将无以为继。公民之所以赋予国家这种强制性权力，就缘于完全个体性的行为无法保障生活在这个社会中的绝大多数人的和平与安宁。对自由进行某些程度的限制，正是为了在限度之内可以更好地行使个人权利。因此，自国家建立以来，对公民权利的保护就不可能建立在国家和公民平等的关系之上。这种高权性的行为对于国家完成行政任务是不可或缺的。基本法在决定公民与国家关系时，不对称地决定公民的自由与国家权限之区别，申言之：公民享有法律框架内之自由，国家组织则享有法律所赋予之权限，此种区别对行政法体系而言是具有建设性的。[19]

⒉谨防“监管俘获”。每每论及国家行政，基本都会想到面对强大的公权力，处于弱势地位的公民权利极容易受到侵害。“控权论”的兴起也主要基于这样的考虑。然而，行政任务以及国家目的的实现，必然需要强大的行政权。在新兴的更为强调协作、沟通和加强共识的行政规制行为方式中，不仅需要考虑对传统的行政权如何进行制约，也要考虑在强大的利益群体面前，如何保持行政的独立和中立，而不至于变得无所事事、碌碌无为。

⒊国家行政责任不可或缺。即使在一些合作性、指导性的新兴行政规制行为方式中，不能因为缺乏某些高权性特征而认为国家由此并不需要承担责任。如上文所述及的行政指導行为，如果在某些事项上确实形成行了政相对方的信赖利益，此时如果否认国家行政责任，则一方面等于鼓励国家行政的恣意而为，另一方面则是对公民权利的漠视。如上文提及到的《欧洲议会与欧盟理事会第2003/6/EC号指令》第（37）项，成员国主管部门在其职权范围内可以与市场组织进行合作或向市场组织委托授权，但是“主管部门仍需对此自负其责”。所谓自负其责，也就是规定了国家行政的责任，并不能因为其采取了合作形式或者进行了相应的授权就可以规避责任。

四、金融信息披露行政规制行为的有效性分析

（一）金融信息披露行政规制行为的合法性要求

所谓法治国，就是要通过法来保障社会中人们的自由权利。法律能够提供可预见性、明确性、稳定性以及透明性，这对一个社会的秩序井然有毋庸置疑的重要作用。而社会的秩序井然是能够让公民更为理解和遵从国家的决定，由此需要对法律秩序具有一种依赖性和可期待性。因此，所有的基于更好达至公共行政目标的规制手段仍然应该建立在法秩序体系的框架之内。而这种建立，并非仅仅是权宜之计的拼凑，不考虑原因及其后果而将一种传统上未曾出现或者未曾重视的事物放入到某一体系中，再加以形式上的粉饰。如此这般，该法秩序体系将不再为“法秩序”，而必定充满了不稳定的因素导致冲突频发，最终只会致使整个体系的轰然倒塌。因此，必须研究每一种新出现的调控方式出现的原因、动机，其欲加以解决事项的具体性质，其对各种利益的影响程度，其是否具备纳入行政法秩序体系范畴的可能性等等因素，再为其建构可被适用的规则，目的在于将来更好地对该事项进行调控，对其中涉及的各方主体的利益进行更好地保障。这也是整个法律体系得以不断发展的重要根源。也即现代法治国永远不应低估法律形式的要素。

合法性要求是现代法治国家的核心构成要素，其意味着经由法来保障公民的自主领域。这就要求在行政法领域，所有的行政行为都应该受到法的拘束。法赋予了行政行为的正当性，同时也约束着行政行为的行使方式，对所有的行政活动都应该施加纪律和责任。金融信息披露行政规制行为作为行政体系中的一个构成部分，合法性始终是其中的一个核心要求。它包含以下三个内容：

⒈行政的法约束。行政的法约束原则也即在制定金融信息披露行政规制的规范以及具体执法时，受到来自法的约束。此处的“法”的范圍应该从法的各种表现形式以及各种层级上系统地加以理解，也即将金融信息披露行政规制行为置于整个法的体系中加以掌握。首先，处于所有法的顶端的应该是一国的宪法。但是由于宪法在很多国家并不具有可直接适用性，这就造成了当抽象行政行为中一些具体行政行为违反宪法时，并不一定能够提供实际可行的救济方式，由此造成宪法实际上被虚置的局面。但并不能因此就否认宪法应该作为行政法拘束的一个来源。而且从法治国的原则来说，宪法作为国家的根本法，应该成为行政法拘束最为重要的根源。实践中是否已经实现了该标准不应作为否定其重要性的依据。与此同时也需要注意，由于宪法主要都是一些原则性规定，较为抽象和概括，需要其他法律通过具体的规定才能加以适用。所以，在一般情形下，在有具体符合宪法原则和精神的法律可以加以适用时，不宜直接援引宪法从而导致法律被弱化。这是一个问题的两个方面，都必须予以注意。

在宪法之下，行政的法拘束来自于国家立法机关所制定的法律。在这个层面上，行政规制主体不适用法律的空间非常有限。只有在该法律非常明显地违宪时，且需要根据该国有关违宪审查的规定，行政机关才有不适用法律的权限。

行政规制主体的法拘束还包括来自于行政机关自我制定的法的拘束，例如行政法规与规章等规范性文件。此外，还应该包括行政规制。

在全球化的时代背景下，国际公法自然也成为行政法拘束的重要来源。但是由于其中涉及到非常复杂及敏感的国家主权和国家利益问题，实际上这种来自国际公法的约束究竟能够达到怎样的程度取决于多种因素。①

由此我们看到，金融信息披露行政规制行为所需要遵守的法的种类极其繁多，由此带来的一个后果是隐藏着各层级之间冲突的极大可能性。该金融信息披露行政规制行为的合法性由此需要考虑更多方面的因素。一个从上至下逻辑清晰规则清楚、较少冲突的法体系对于行政规制意义重大。此外，在进行具体行政规制时，需要考虑上位法、下位法、普通法、特别法等法之间的效力区别。

⒉法律优先原则。法律优先原则是一国法律体系能够符合合宪性及合法性并能够保持从上至下最大程度的统一性的基本前提。金融信息披露行政规制行为若要具备合法性，必须遵循法律优先原则，即必须在法治和法律的范围内进行活动。这意味着：

⑴金融领域在进行信息披露行政规制时，不能与其上位阶的法律规范发生冲突。若发生冲突，则该行政规制行为因不具备合法性，原则上无效。

⑵金融领域在进行信息披露行政规制时，若对被规制对象采取具体的执行行为，则该行为必须符合现行有效的法律规范。若将该原则中的“法律”范围予以适当扩充至根据法律规范授权，或行政机关自己制定相应的法规规章等抽象性文件，则该行政规制行为也不能与以上抽象性文件相冲突，否则即为违法。

⒊法律保留原则。金融信息披露行政规制行为需要遵循法律保留原则，即在一些明文规定必须由法律来进行调整的领域，行政规制主体所进行的规制行为必须要有法律的授权。也即在法律并无明文规定之领域，由于行政活动并未抵触法律，故不违反法律优越原则;惟因欠缺法律之授权，故依其情形，得发生违反法律保留原则之问题。[20]

对于法律保留的范围，有各种不同观点。有学者认为，法律保留的范围应该限于侵害公民自由权利的干预行政，对于授益行政或给付行政，原则上可以赋予行政一定的自由度;也有学者认为，无论是干预行政还是授益行政，都应属于法律保留范围。这个理论主要基于民主原则，认为给付行政涉及到社会资源的分配，也应该由全体公民作出决定，确保公民保留给付的权利。且从给付对象来看，其重要性不见得低于公民的自由权利，所以不应将其剔除在法律保留范围之外。而德国联邦宪法法院采取重要事项说，其认为基于法治国家原则与民主原则，除了干预公民自由权利的行政领域之外，在给付行政中或者其他公共行政领域里，若涉及公民基本权利的实现与形式，以及涉及到公共利益尤其是影响共同生活的“重要的基本决定”，也应该纳入法律保留范围。[21]

究竟以上观点应该采用哪一种，要根据各国具体国情而定。且无论依据哪个观点所制定的制度，都有其利弊。若采取全部保留说，则行政规制行为在面临诸多变化复杂的公共行政生活时，因灵活度缺乏，必然尽显僵化而捉襟见肘;但若将法律保留范围限于公民自由权利的干预领域，则对于另一些也关涉公民重大利益的事项，似有顾此失彼之感。而且随着社会福利国的兴起，越来越强调政府给公民所能提供的服务及保障，财产、资源分配的重要性在当下也很受重视;若采取重要事项说，将面临重大的自由裁量问题。究竟何种利益和权利才可以称之为“重大”，该概念和“公共利益”一样，内涵和外延都极不确定。由此带来的困境是，在试图对涉及公民重大利益的领域更好贯彻法治和民主原则的同时，反而可能陷于更大的不被拘束的“自由裁量”泥沼，而且更缺乏可预期性和确定性。

金融信息披露行政规制行为若具备合法性，需满足以上三个方面的标准。各国对于法拘束的范围和法律优越性以及法律保留范围的理解有所不同，因此其合法性也具备地域性特征，需要根据一国法律体系来加以确定和衡量。

在前文所述及的欧盟金融行政规制体系中，很多法规都体现了对合法性的追求，由此可见欧盟所特有的多层级的法规范的拘束性。《欧洲议会与欧盟理事会第2010/78/EU号指令》规定，为了保证欧盟金融领域立法的监管程序的效率和透明度，欧洲理事会同意并且支持2000年启动的“莱姆法路西”四级立法程序。在欧洲议会、欧盟理事会制定适用于欧盟范围内所有金融机构监管的整体框架性、原则性指令之下，欧盟委员会在很多领域有权通过第二层级的细则。设定欧洲金融监管体系的条例规定，在相关立法具体列明的领域中，欧洲监管机构可起草技术标准草案，呈报欧盟委员会根据《欧洲联盟运行条约》第290条和第291条以授权立法或实施性立法的形式通过。此外，为了保证欧盟该金融监管体系运行的统一性，该指令规定，就欧盟法律是否得到遵守的程序性或者实体性问题的解决，需要通过欧洲监管机构根据自身设立的条例以及本指令来处理，而并非由国家级的主管部门自行解决。欧盟监管机构就该情形要求所涉国主管部门采取的特定行动的决定，对于后者有约束力。由此形成 了在欧盟金融行政规制体系中对于金融规制主体采取的规制行为方式中有关合法性的要求。[22]

在证券信息披露监管法规中，《欧洲议会与欧盟理事会第2003/71/EC号指令》授权欧盟委员会就招募说明书或基本招募说明书与补充文件的格式以及信息披露的公布办法等制定相关实施细则;[23]就母国主管部门的相关权限也有多处规定，不只涉及原则性规定，也涉及一些具体的执法权限。①又如《美国1934年证券交易法》多处授权证券交易委员会可以就信息披露领域制定具体实施的细则和标准，并对证券交易委员会的具体执法权限有多处明确规定。也即证券交易委員会在该法明确授权的范围内所制定的信息披露规制的抽象性文件以及具体执法行为，则为具备合法性的行政规制行为。①

（二） 合法性之外的金融信息披露行政规制行为的有效性分析

除了以上明确符合合法性要求的金融信息披露行政规制行为之外，金融信息披露行政规制主体为完成行政任务、达到行政目标所进行的一些行为也被排除于传统上所归纳的合法的行政行为体系之外，但并不能因此就全盘否认这些行政规制行为的有效性。

所有的法律都应将有效性作为一个重要的目标。不具备有效性的法律将失去其存在的合理性和可能性。而法律的有效性必然需要通过对其适用来实现，体现在一个个具体的行为之中。所以，法律并不能仅仅满足于对字面的法律规定进行诠释，而需要就整体法秩序的目的加以分析，如何就其发生效力进行探讨。每一个体的法机制都必须考虑如何在整个宏观层面的法秩序体系之中发挥其应有的作用，相互之间应该如何协调，从而使法律能够实现其目标。公共行政作为调控公共利益和个人利益之间最为重要的调控法，更需要将这种宏观层面的考虑真正落实到每一个具体行为之中。传统的规范原则作为行政行为合法性的支撑，在法治国中永远不会被放弃。但与此同时，必须考虑在该规范原则之外需要适时添加和补充，而该补充与该规范原则都应该成为构建整个公共行政法体系中的一个要素。之所以如此，主要基于以下几个理由：

⒈行政任务与国家目的的考虑。行政法作为宪法的转换器，需要将纸面上的宪法精神和原则落实到具体的与行政相对人有关的各种法律关系中去，在能够实现国家目的的同时，最大程度地保护公民的基本权利。传统行政法的主要作用是管制，之所以越来越难以应对现代公共行政生活，是因为它没有及时关注到在符合法治和民主的精神下，如何更为有效地完成行政任务和国家目的。

所谓行政任务，是经指派由行政主体完成的国家任务。此外，享有权限的行政主体在符合法律保留原则的限制下，得以在其行政裁量的范围内为完成任务所进行的履行行为。但是这种履行行为并不必然是传统行政法上的高权行为方式。[24]而随着现代社会福利国提供给付的领域越来越广泛，传统的行政行为方式在很多时候都无法很好完成其作为服务提供者的角色转变。而另外一些即使是作为需要公权干预的规制领域，也因为其高度的复杂性和专业性，使得行政规制主体单方强制性的行为方式或由于信息沟通不畅，或由于忽视行政相对方的利益需求，或缺乏最起码的各方共识，而最终导致规制的失败。行政任务与国家目的从来都是一个开放的体系，随着时代发展以及国内国际环境的变化而需要不断进行调整。而且在很多时候，对它的理解还需要加上政治上的考虑。因此，行政规制行为并非只是僵化的、有限的、完全依据法律字面意义的理解，而需要在符合法治国精神的原则之下，拥有一定的灵活性和自主性。但这绝非意味着可以恣意忽视法律作出的规定，也即不能违背法律优先和法律保留的原则性要求。

⒉行政规制领域中公益私益衡量的复杂性。行政法作为一种调控法，其主要调整的是公民公共生活中的公共利益和私人利益之间的冲突。而这两种利益之间有时很难有一个明确的界限，而且在一定情形之下，公益和私益之间会进行转化，又或者在某些时候，某种利益之中本身就包含了这两种利益的特征，也即行政法所需要面对的这两种利益的调控是具有高度不确定性且在动态发展之中的。这就决定了若将行政法秩序体系理解为一个计划中的静态的、封闭的可完全由法律事先设定的体系，是不可能的。在具体行政规制领域，某种利益需要经过反复的衡量才能加以确定。在金融信息披露行政规制领域，和金融产品服务一样复杂的是该领域中相关的利益结构以及利益主体的复杂性。在满足一种利益的同时，很多时候必须面临另一种利益的牺牲。有时这种利益之间的取舍是两种不同的私益之间，如保险人和被保险人之间就某种和被保险事项相关的信息的披露与否;有时这种利益之间的取舍则在公益和私益之间，如某一银行机构面临的运营困难的信息披露与否，关涉到该银行自身和广大市场投资者乃至更深层次上国家金融安全之间的利益平衡。公益究竟是一个行业的利益还是一个地域的利益，或是一个国家的利益？公益是否在每一种情形下都必然要被优先考虑？究竟哪种利益才是更具备正当性因素的利益？这种衡量过程需要利益相关方对其利益进行某种程度的表达和阐明，这样才能有助于行政决策的完成。因此，在行政规制行为方面体现了更多合作和协商沟通的特征，这是以往传统的行政规制行为所缺乏的。特别是在一些法律没有做出规定的领域，尤其需要行政规制行为加以灵活地调整，以此更好地协调相关各方的利益关系。

⒊现代行政的变迁性。现代行政所面临的社会生活远远复杂于以往任何一个时代。全球化以及信息化的时代背景给金融领域带来了更多的不确定性，伴随着更多的风险。这些变迁的现象不应该被认为是行政法秩序体系之外的事项，而应该作为整个行政法必要的前提和基础，它对传统的金融行政规制领域以及传统的金融行政规制方式带来的变化都需要加以慎重思考。因此，现代行政规制行为无法仅限于某几种确定的行为方式，需要研究如何选择最为合适的工具，并且需要探索在符合法治国原则的前提下，将各种方式怎样做最为有效的结合运用。如果缺乏对这一点的认知，公共行政就无法对各种多元利益的平衡作出合乎期待的决策。

因此，行政规制行为的有效性在合法性之外，需要从其具体行为所涉及的事项、目的方式等多方面加以衡量判断是否应该纳入整个行政规制行为有效性的范畴之内。而加入了此考虑之后的行政规制行为体系除了传统的合法性通常是高权行为之外，还出现了诸如行政激励、行政指导、行政协议等其他新兴的行为方式。更有甚者，有些学者还将传统上定义为私法的行为也纳入其中。笔者并不否认将私法上的行为纳入行政规制行为体系范畴的可能性，因为任何新兴事物出现的背后都有其合理性的支撑，但是否可以将其纳入一个成熟却仍在不断发展的体系之中，仍需要基于多方面的衡量。

有关在传统合法性之外的行政规制行为有效性的理由，试做归纳如下：

⑴基于宪法精神的非传统合法性的行政规制行为的有效性。行政法和宪法息息相关，始终受到宪法的重要影响。晚近学者Frite Werner提出“行政法可视为具体化的宪法”，[25]可见，行政法是落实宪法精神的重要领域。因此，在不违背法律优先以及法律保留原则的领域内，对一些没有法律依据但却符合宪法原则和精神的行政规制行为，不应一概否定其有效性。从某种角度来看，其符合更广泛意义上“法”的依据，而非拘泥于一般法律文件的字面含义，蕴含着对最高法律效力层级的宪法精神的尊重，并不违背现代依法行政原理。

⑵基于一般法律原则的非传统合法性的行政规制行为的有效性。虽然行政法的一般法律原则在很多时候没有明确具体的法规形式，但是原则上它可以适用于所有的行政法领域。通常并不认为一般法律原则是一种独立的法源，在具备具体的法律或者法规形式的法源时，并不会适用一般法律原则，否则会造成对法律法规形式法源的虚置和弱化，违背法律的明确性、稳定性、可预见性等基本要求，从而背离法治国精神。但基于现代社会的不断发展和公共行政领域规制的复杂性，一些面临规范性空白的公共行政领域，此时若仍被“法标准”所捆绑，则无法完成行政任务，实现国家目的，也无法对公民的利益需求作出有效回应。

⑶基于公民权益保障的考虑。从现实层面来看，由于现代行政的变迁性，确实有大量欠缺法律依据的行为存在。这些行为因为不具备合法性，导致其效力处于不确定状态。但若一概否定其法律效力，所造成的结果很可能是相对方无法获得行政法的救济途径，这对于相对方来说是极不公平的，更从根本上违背了法律保障公民基本权利的精神。因此，对于欠缺法律依据的行政规制行为，也需要根据情形区别对待。或出于符合宪法精神和一般法律原则，或出于对公民权益的保障，应该对行政规制行为的有效性做更为全面的考虑。

⑷基于整体法秩序稳定的考虑。凡事基本都具备两面性，任何制度也不外乎如此。有学者认为，将不具备合法性的行政活动方式纳入有效性范畴，不符合依法行政的原理。从表面来看，似乎确实如此，但若从更深层次的整体法秩序来看，根据具体情形，将部分行政活动方式纳入到大的行政规制行为体系中来，恰恰是为了更好地保障行政相对方对行政的信赖利益。无论是以高权方式所为的传统行政行为，抑或是更具平等特征的新兴的公共行政活动方式，出于对政府的信任以及行政行为非经撤销就默认具有效力的拘束力，若事后被认定为不具备法律效力，则会对现已存在的法秩序造成一定程度的损害。因此，对于任何事物的判断，都应看到其两面性并加以權衡，不应因过于简单而作出定论。

以上述及，现代社会的专业性对法律性文件的明确性和细致性要求逐渐增强。而在规范性文件越来越细致的同时，不可避免地会带来整个法规范体系的僵化和封闭。这种困境需要通过民主和行政方式的改革以及对法治主义的不断反省和发展来逐渐加以克服。而近来公共行政愈来愈明显地出现沟通和合作的趋势，则是对以上困境的回应。因此，公共行政需要在以往那些高压管理的领域逐渐放权，增强公民的参与意识，强调政府与公民的协商、合作。但在此需要加以明确，行政拥有更多自主性并不意味着其可以突破宪法的框架。在法治社会中，行政不能违背法律优先以及法律保留的原则。在面对风险的不可知性时，法律本身被赋予了更大的形塑空间，行政规制行为也被赋予了更大的空间，但并不意味着其可以创设法律所没有的主观性权利。因此，在为了完成行政任务从而赋予行政规制行为更大灵活性的同时，不能忽视法律在法治国的核心地位，而应该在法律的稳定性、明确性与灵活性之间努力寻求一种平衡。

“总而言之，我们必须随时谨记所有调控观念的机能界限，以机械性的方式去触动调整这些观念是一件危险的事请。为了使模式能够保持其清晰性，必须以一种强烈选择的观察角度，去确定模式的基本要素;且模式的合法性问题，则必须回溯还原单纯的‘原因效果关系’去加以确定。”因为用过于简单的线性关系去理解需要处理如此专业且复杂的事项的行政调控模式，则无法在该体系内获得所期待的进展。[26]所以，在金融信息披露行政规制的新兴领域，要始终努力寻求一种能够平衡稳定性与灵活性的途径，以更好地处理好传统与创新之间的关系。

【参考文献】

[1]百度百科.组织有效性[EB/OL].http：//baike.baidu.com/view/4265171.htm.

[2]（德）哈贝马斯.在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论（2）[M].童世骏译.三联书店，2011.37.

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[9]参见《欧洲议会与欧盟理事会第2003/6/EC号指令》中第（36）项说明.

[10]参见《欧洲议会与欧盟理事会第1092/2010号（欧盟）条例》中第（29）项说明.

[11]参见《美国1934年证券交易法》第11A条（a）款以及（d）款规定.

[12]参见《欧洲议会与欧盟理事会第2004/109/EC号指令》中第（26）项说明.

[13]參见《美国1934年证券交易法》第15C（b）条（C）款规定.此外，在该法第17条（h）款有关提供控股公司系统的风险评估报告的要求中也有类似规定。

[14]参见《欧洲议会与欧盟理事会第2003/6/EC号指令》中第（37）项说明.

[15]参见《美国1933年证券法》第19（d）条.

[16][17][20][21][25]翁岳生.行政法（下卷）[M].中国法制出版社，2009.884，912，191，194-195，120.

[18]参见《美国1934年证券交易法》第17条（f）款相关规定.

[22]中国证券监督管理委员会组织编译.欧盟金融监管体制改革法规汇编（中英文对照本）[M].法律出版社，2013.7-12.

[23]参见《欧洲议会与欧盟理事会第2003/71/EC号指令》第7、8、10条规定.有关授权欧盟委员会制定具体实施细则的规定在该指令中多处可见。

（责任编辑：徐  虹）

Studies on the Development and Validity of Financial Information

Disclosure Administrative Regulation Behavior

Zhu Shudi，Ke Jing

Abstract：As one kind of general administrative activities，administrative regulatory behavior is an important part of administrative regulation system and should be included into the broad administrative behavior system.As a relatively new phenomenon，its development trend has called great concern and there are different views on its validity.In this article，the author analyses the validity of the financial information disclosure regulatory behaviors and emphasizes that the core of the validity is legitimacy but not the same as legitimacy.Besides，as for the validity and the legitimacy of some emerging administrative regulatory behaviors，we should uphold the ideals of rule of law，endeavor to find a way to balance the stability and the flexibility to better deal with the relationship between tradition and innovation.

Key words：disclosure;administrative regulation behavior;development;validity;legitimacy