孙丽

【摘要】民间融资行为是市场经济发展的必然现象，有其存在机理。对民间融资行为“社会危害性”的解读是从政治和阶级属性的界定，忽略了其社会属性和经济属性。刑法规制民间融资应当确立保护公民合法财产权利的理念，尊重客观经济规律，秉持适度包容意识，遵循最后性、有限性、被动性的原则，将民间融资的入罪范围压缩到最小。

【关键词】民间融资 社会危害性 规制 理念 限度

【中图分类号】D924.33     【文献标识码】A

民间融资问题是当今社会的一个热点问题。从河北的“孙大午案”到“吴英案”再到社会普遍关注的互联网金融，民间融资一直牵动着社会各界的神经。公权与私利该如何平衡？民间融资的罪与非罪的界限何在？可以说没有哪个问题能像民间融资这样引起法学家、经济学家、企业家乃至社会公众如此广泛的关注，没有哪个罪名能像非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪那样受到前所未有的质疑和诟病。刑法的效力既取决于规范本身的合理性，又取决于社会成员对其认可度，后者是影响法律效力的终极决定性因素，因此审视民间融资的刑法规制问题不仅事关民间融资的健康发展，也事关刑法规范自身的正当性和合理性。

民间融资犯罪化的制度动因

民间融资是一种基于民间信用关系的资金往来关系，在我国现阶段存在着民间借贷、民间票据融资、社会集资等多种形式。它处于国家金融监管当局监管之外。近年来，随着经济的发展，我国民间融资规模有扩大的趋势，政府加大了对民间融资的管控力度，但民间融资仍然繁盛。

民间融资的存在机理。对于民间融资的存在原因，学界公认的是美国经济学家罗纳德·I·麦金农和肖提出的“金融抑制理论”。除此之外，我国民间融资存在机理还包括下列方面：

一方面为融资结构变迁的必然规律。任何一个国家的金融体系都包括两部分：正规金融和非正规金融，正规金融以国有大型金融企业、银行为代表，非正规金融以民间融资、借贷等为体现。从企业的融资源头来看，可以分为内源融资和外源融资。外源融资是向银行或在资本市场通过发行有价证券来融资。从总体来说，外源性融资能促进企业的持续成长，促进经济的可持续发展。①据世界银行的统计分析，在过去40多年中，在很多发展中国家，政府引导正规的金融机构向民间提供贷款几乎都没有达到预期的效果，因此有必要发挥民间融资的作用，这是市场经济发展的客观需要。

考察世界各国近三四百年经济和金融的发展历史可以发现，各国的融资结构变迁均呈现出从间接融资向直接融资转移的态势。但各国在处理融资结构战略上，存在着自然演变型和政府干预型两种不同类型。世界上绝大多数国家都属于自然演变型，以美国、英国等为典型。日本和韩国则是政府干预型的代表。②在我国市场经济体制建立、发展的过程中，融资结构必然会经历由间接融资向直接融资的变迁过程。从长期看，我国融资结构战略是从间接融资主导转向直接融资主导，短期内我国适合采用自然演变型的融资结构发展战略。我国目前的民间融资发展正是这一历史进程的重要组成部分。

另一方面，民间融资是社会变迁的结果。随着社会的变迁，现代国家的金融社会化和社会金融化的特征日益明显。一方面，金融渗透到社会生活的各个方面，成为资源配置的重要方式，社会各类主体对金融有现实的需求，金融成为其获取资源的重要管道与途径，应该面向普通大众提供便捷的金融服务;另一方面金融活动成为市民社会生活的基本需求，金融活动呈现出主体更具包容性和福利上更具普惠性的特点。金融成为全体成员共同参与的常态社会生活，追求财产性收益成为百姓的普遍要求。在当代中国，居民收入的持续增加刺激了长久以来隐藏的“追求财产性收益”的欲望，民众要求更多的投资和理财渠道，金融社会化有广泛的群众基础。

同时，我国社会金融化程度逐步增强，这表现在社会经济活动过程中金融资产规模与金融活动规模都在不断扩大。据相关研究发现，民间融资的规模、发展水平和民间投资的规模、发展水平息息相关，民间投资水平越发达，民间融资活动越是活跃，“民间投融资”共生演进，二者在规模、结构等方面相互适应，从而通过分工、合作提高彼此生存和发展能力，使二者都获得同等的发展提高机会。实践证明，民间融资的存在有着客观的经济规律，是在有限或无限的平民百姓和中小企业之间自发形成的，是人类社会世代相传经由选择演化而来，在某种程度上超越了理性的限度。

社会危害性：民间融资危害了谁的利益？根据我国刑法学界的通说，民间融资侵犯了国家的金融管理秩序和公私财产的所有权。但在具体的民间融资案件中，率先向司法机关报案的往往不是集资群众，而是当地垄断金融机构，“受害群众”对司法机关的“积极作为”并不领情，出现刑法打击和社会公众认同的背离。民间融资为什么被群众认可但却被司法机关贴上“犯罪”的标签？民间融资究竟侵犯了谁的利益？又具有什么样的社会危害性？

“犯罪生成是社会事实与法律规定的整合。”③犯罪所具有的社会危害性，是统治阶级把某种行为规定为犯罪并对之动用刑罚的根本原因。“对于社会危害性的理解，可以从政治属性和阶级属性着眼，也可以从社会属性和经济属性入手。但从终极意义上讲，行为的社会危害性最终体现为对社会生产力的阻碍或破坏。”④在犯罪圈的界定上，要求立法者以生产力标准评判行为的社会危害性之有无和大小，把是否有利生产力的解放、发展、保护，作为检测、评断、衡量行为之罪与非罪的终极标准，凡是与现行生产力发展水平不相适应，阻碍生产力发展的行为，都是立法上必须加以否定的、应该认为具有社会危害性的行为。

在我国，生产力标准又可以解构为四个具体标准：改革开放的标准;发展经济的标准;科技进步的标准和公平竞争的标准。⑤以此标准来衡量民间融资行为，民间融资正是伴随着改革开放和社会经济的发展而发展和繁荣。以发展经济标准来衡量，民间融资行为发源于民间，是典型的契约行为，急需资金的中小企业通过灵活的民间融资获得发展所需要的资金，是完全有利于经济发展的行为;以科技进步的标准来观之，好的法律制度必须既符合客观规律，又符合人性，民间融资的产生和发展有着客观经济规律做支撑;公平竞争标准要求法律尤其是刑法为社会主体构建公平、正义的环境，打击、制裁不公平的竞争行为。

以此四个标准来衡量民间融资行为，民间融资行为完全是有利于生产力发展的行为，何来社会危害性？现行刑法对民间融资行为的打压显然是从政治属性和阶级属性定位犯罪的体现，认为民间融资侵害了国家的金融管理秩序，实际上是损害了国有垄断金融机构的利益，却完全忽略了民间融资行为的社会属性和经济属性，看不到民间融资行为产生的客观必然性和发挥的积极作用。刑法应当客观公正看待民间融资行为的性质，如果漠视民间融资行为的客观性和民众的正当需求一概将其犯罪化，必然得不到社会成员的支持和认可，也损害自身的权威。

刑法规制民间融资的理念

虽然民间融资行为总体上是有利于经济社会发展的行为，但并不意味着刑法应当远离民间融资。出于维护国家经济安全，降低金融风险和维护公共利益、保护公民合法财产的考量，刑法应当对民间融资进行规制。而刑罚本身的“双刃性”决定了刑法在规制民间融资时必须在惩罚犯罪和保护人权之间进行谨慎的理性选择。

确立保护公民财产权利的理念。现代刑法应当以保护公民权利为己任。基于国家保护尊重国民主权和基本人权的原则，生命、财产等个人法益等应当是刑法优先保护的对象，而经济安全、公共利益等社会法益不应当被认为是超越个人的统一的社会利益，而应看作是个人利益的集合体。市场主体的平等地位和享有的经济自由权利，决定了刑法对市场主体经济自由的限制应当限于其滥用经济自由对其他平等主体或社会、国家公共利益造成伤害（或危险）的场合。而大多数民间融资行为本身并不存在具体的法益侵害，本质上违反的只是政府的行政命令，不应纳入刑罚惩罚。如果坚持认为民间融资侵害了现有的金融秩序而将其犯罪化势必扼杀公民的财产权利。刑法应当重视保护公民的财产权利，因为保护公民应当首先是保护其权利，而不是保护其利益。

尊重民间融资背后的客观经济规律。现代刑事立法越来越讲求科学、理性。事实也无数次证明，与客观经济规律相悖的法律不会长久。科学、理性要求刑法在规制市场经济时，应当基于市场经济的发生机制和作用机制，尊重其背后的客观经济规律，而民间融资背后有着复杂的客观经济规律，“金融抑制性”、融资结构的变迁规律以及金融社会化和社会金融化在我国是长久存在的，刑法应当对其予以充分的尊重，否则不仅公民民间融资的正当权利被剥夺，同时社会经济秩序的正常发展也会受到阻碍。

秉持适度包容意识。刑法是最后法，刑法的这一属性决定了刑法应当比其他部门法更具有包容性。“生产力和经济模式变化，是社会前进的根本动力和首要标志。同时也会引起危害行为的种类、数量上的变化，而且行为的法律评价也取决于社会发展水平，它是确立行为犯罪化、非犯罪化的最终依据。”⑥犯罪变化、犯罪圈的伸缩与社会经济发展之间存在着内在的、深层的有机关联。如果犯罪圈太大，会在遏制犯罪的同时挫伤主体的创造性和积极性;犯罪圈太小，则可能助长经济犯罪从而最终破坏社会生产力的发展。经济犯罪界定的这种利弊交织的“两难局面”要求立法者在圈定经济犯罪时要与时俱进，及时地实现行为的犯罪化和非犯罪化。如果说1997年亚洲金融危机的背景下出台“非法吸收公众存款罪”有助于维护国家金融秩序，有其历史必然性的话，那么现在改革开放三十多年后，国有金融机构的垄断地位无人可以匹敌，甚至有的已经成为世界500强的背景下，仍然固守落后的观念和思维方式对民间融资行为进行打击则实属不必要。刑法应当树立适度包容的意识，尤其不能成为阻碍民间融资发展的绊脚石。

刑法规制民间融资的限度

公权力的行使是要在社会需要的限度内，重建自由秩序，并不是为了给权利和自由设置枷锁和羁绊。考察民间融资的刑事治理效果可以看出刑法的适用完全脱离了刑法的本性，变成了垄断金融机构维护自身利益的“御用工具”。而刑法的本性和地位决定了民间融资的刑法治理应当保有必要的限度。

最后性原则。刑法谦抑的理念指引着刑法发展的方向，刑法应当有所为，有所不为。法益的保护不仅仅只通过刑法，而应当通过包括民商事法律、经济法律和行政法规在内的法律体系来实现。基于刑法最后法的地位，刑法对民间融资的调整应当在其他部门法无力调整或无法调整时才出手。究其本质，民间融资过程本身是订立契约、履行契约的过程，是公民、企业之间意思自治的行为，只要形式合法，要充分依靠市场自身的调节机制对民间融资行为进行调整。同时制定完善有关民间融资的民商事法律，加强对民间融资的行政监管。只有在市场本身无法有效调节，民商事法律无力调整，超越了行政监管的范围，才考虑运用刑事制裁的手段，从而为民间融资创造一个宽松的环境。

有限性原则。刑法所要维护的秩序是社会秩序的底线。刑法对行为犯罪化之前应当进行充分的论证和谨慎的权衡。对于民间融资这样内生性、自发性的行为，因为其行为客观上本来就没有多大的社会危害性和物质损害，社会公众又普遍对其予以认可，立法者应当及时将其非犯罪化。当前首要的是限缩民间融资入罪的范围：

一是融资手段的限定。民间融资行为本质是一种出租或出借资金的行为，其行为的成立必定包含融出方和融入方两个主体。对于融入方来说，为了能够融到所需要的资金，必定会采取合法或非法的手段，其中当然包括融资之前明确如实告知时间、利率风险的合法行为和采用诈骗融资的非法手段。笔者认为，对于前者，司法机关实在没有干预的必要，而对于后者，则需要刑法果断出手。要摒弃从结果来推主观的现行司法定罪模式，对采用欺诈型手段融资的行为予以犯罪化。

二是从资金用途上限定。现代经济学理论认为，现代信用是建立在商品生产和商交换基础之上的，其运动过程是以产业循环为核心。信用资金的正常归还特别是利息的支付显然应当需要以剩余价值的生产为前提，否则，信用难以为继，信用链条会随时断裂。⑦对于融入方来说，如果用于正常的企业生产经营，从经济学角度和法律角度来说融资者并无非法占有的恶意，也具备偿还本息的能力，即使因为正常的经营风险无法偿还也应当非犯罪化。而如果用于违法犯罪活动，则理所当然应当犯罪化。

被动性原则。基于刑法“以恶止恶”的本性，刑法本身运用不当就可能成为社会的灾难。自由是刑法追求的价值之一，刑法对自由的追求是通过对自由限定范围并在其范围内保护自由来实现的。这就决定了刑法应当在保护自由和限制自由之间保持必要而恰当的平衡。民间融资活动有其存在和发展的规律，刑法如果主动介入的话，势必会破坏市场经济活动，扼杀公民的自由融资权，因此刑法应当在融资活动造成具体损害即有具体的法益侵害时才出面，其前提必须是有所谓的“被害人”报案，要求公安司法机关介入。而如果没有被害人的报案，刑事司法机关完全可以放任不管。

总之，民间融资的存在和发展有其客观规律，刑法不应当也不应该过分干预。刑法应当纠正长期以来对民间融资的过度干预问题，控制其介入的广度和深度，以适度性证成其正当性。当然，“每一个法律的改变，都要求一场针对既存利益的斗争。”⑧这依赖于刑法的宽容，更依赖于政治上的宽容。

（作者为南京师范大学法学院博士研究生、山东财经大学法学院讲师;本文系江苏省普通高校研究生科研创新计划资助项目的阶段性成果，项目编号：CXLX13-325）

【注释】

①⑦朱新蓉主编：《货币金融学》，北京：中国金融出版社，2010年，第50页，第47页。

②劳平：《融资结构的变迁研究》，中山大学出版社，2004年，第12～23页。

③④⑥许发民著《刑法的社会学分析》，北京：法律出版社，2003年，第157页，第99页，第107页。

⑤陈兴良：“论生产力标准及其刑法意义”，《当代中国刑法新理念》，北京：中国政法大学出版社，1996年，第178～179页。

⑧[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，郑永流译，北京：法律出版社，2007年，第37页。

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