董凡

摘 要：在电子商务迅速占领市场的互联网时代下，网店临着一个严峻的问题，即如何适度地保护网店形象的商业外观。本文通过网店形象商业外观概念的界定及其构成要素的分析，发现在我国现实竞争法语境下网店形象商业外观的保护存在诸多困境，并借鉴美国司法判例的实践经验，得出对我国《反不正当竞争法》第5条第2款标准修正的启示。

关键词：商业外观；反不正当竞争法；显著性；非功能性

中国的电子商务行业已然发展成为一个涵盖信息技术、物流配送、在线交易、网络广告、金融支付等多领域协同发展的生态系统。它经历了从网络零售到C2C/B2C模式，再到B2B2C模式以及O2O模式的不断转变。自2009年起，电商企业自营B2C陆续开放平台，招商扩充品类。2012年以后，各平台开放的速度和程度均有明显提升。根据国家统计局 2014年全年社会消费品零售总额数据，网络购物交易额达到2.8万亿，增长48.7%，大致相当于社会消费品零售总额的10.7%。[1]

但在电子商务蓬勃发展的同时许多非常态问题也显现出来，例如打开淘宝搜索商品，经常会看到相似或同样的“网店形象”会多次出现在不同卖家的网站中。“110法律咨询网站” 频出以“淘宝相同店名、相似图片、相同模板是否侵权”为主题的咨询情况也暗示着大量存在“山寨”网店形象的情形。在淘宝网这个拥有海量店铺的电子商务平台上，防止店铺被模仿、被復制是非常棘手的问题。而在网购逐步替代实体购物的今天，网络店铺的整体形象是其营销的重要渠道，如何合理保护网络商店整体形象使整个电子商务市场良性发展，是未来电商发展必须思考的一个问题。

1 网店形象商业外观的概念及构成要素

1.1 网店形象商业外观

商业外观一词最初直译于美国法的“Trade Dress”一词，但是保护商业外观的美国法律《兰哈姆法》中并未使用“Trade Dress”一词，而美国基于判例总结出商业外观的定义，即指商品的整体形象和全部外观，所以，在美国商业外观“是商品或服务的总体印象和整体外观”，这是一个外延很大的概念。[2]

在电子商务市场迅速占据消费市场之时，我们将网络商店在电商平台进行商业活动的整体形象称之为网络商业外观[3]。广义上的网络商业外观便是集页面装饰、网站标志、标语、声音、商业方法等多元素组成的一个整体。[4]本文基于网店形象对其的探讨可称之为网店形象商业外观。网络商业外观这一整体的意义离不来其构成要素各部分的价值和意义，它们之间是彼此相互依存的。下文将对网店形象商业外观的构成要素予以分析。

1.2 网店形象商业外观的构成要素

1.网页设计。网页设计是根据企业希望向浏览者传递的信息进行网站功能策划，然后进行的页面设计美化工作。作为企业对市场宣传物料的其中一部分，精美的网页设计，对于提升企业的互联网品牌形象至关重要，而网络商店的店铺装修即是以网页设计为核心技术的，顾客通过网站展示的文字、图片等信息于第一时间了解店推出产品和服务。易言之，网店的网页设计是赢得顾客信赖，树立自身品牌形象的关键要素。

2.网站标识。网站标识是网店经营者为把自己的网店区分其他竞业者而给自己的网店所起的名称或所附的特殊性标志。网站标识有多种的组成方式或方法，其目的就是使自己的网站标识更具表现力和区别性。网站标识往往是消费者识别此卖家与彼卖家的一个特征，同时也是网店形象中代表商誉的重要因素。

3.广告标语。广告标语是为了加强受众对企业、商品或服务的印象，在相当长一段时期内反复使用的固定宣传语句。广告标语的寿命较长，有的差不多会和企业的名称、商品的商标相始终。因为一句标语长久、重复地使用，日渐变成生活用语，人们一听便知是某企业的某产品，从而提高了商品的知名度和销售的连续性。 电子商务中网络商店的标语将其产品或服务的特点艺术地展现出来，是网店形象的代言词，是网络商店形象的构成要素之一。

4.商业方法。电子商务的商业模式由两个最基本的部分组成，即商业交易方法以及使得该方法能够实现的必要技术手段。网络商店的商业方法是卖家通过一定时间的积累，通过自身实践的销售经验总结形成的一套模式，同时，实现这一模式的技术支撑也是构成网络商店商业方法的一部分。商业方法并不像网站设计、广告标语一样很直观得以看得见的形象展现在受众面前，但是无形中，网络商店良好的商业模式会增加其效益，成为熟客钟意的一点。如此看来，商业方法是串联整个网络商店形象的纽带，它同以上几个要素一起共同树立起某个网店的形象。

然而，网店形象商业外观的要素并不限于上述几方面，各个要素共同组建的整体网店形象商业外观，是消费者面对虚拟空间信任并消费的重要途径，如果网店形象商业外观遭模仿被侵权，对网络商店主的经济利益、商业形象、商誉会造成很大的损失，亦同时对整个互联网市场秩序产生不良影响。

2 网店形象商业外观保护的困境

互联网环境是一个开放、交互、个性、全球化的生态环境。这些特性就决定了网店形象商业外观被人他人“抄袭”时，对它的保护会因这些特性而存在诸多困难，主要表现在以下几个方面。

2.1 网店形象商业外观要素不断变化

除了商业方法对于一个网店经营来说可能具有相对稳定的持续性之外，网页装饰、网站标识、广告标语等并非一成不变的，整体商店形象由于信息的持续更新反而丧失了外观的持续稳定性。这本是为丰富用户体验的灵活性操作反而削弱了网店整体形象的显著性，这就给法律对其进行保护带来极大不便。

2.2 用户本身体验标准不尽相同

这一特点与传统商业外观相似，不同用户对两个网店形象是否相似的感知度是不相同的。某些用户因为仅仅一个要素相似就把两个商店混淆，而有些用户在相似度80%的情况下仍能有效辨别出他们的不同从而不会对本人的消费行为产生干扰。用户体验具有很强的主观性和不确定性的，这同网店要素的设计、创建者对相似网店会有不同的主观判断标准，从而折射出该类纠纷解决的困难程度。

2.3 我国《反不正当竞争法》保护的局限性

目前，我国对商业外观保护的法律规定零星分布于多部门法中，能适用著作权法、商标法、专利法等特别予以保护的就优先适用这些法律，而反不正当竞争法系保护那些未能进入特别法保护的范畴。由我国《反不正当竞争法》第5条第2款规定可知其是以产品的知名性、特有性与混淆性作为商业外观保护的基本条件。对于该规定部分学者提出反对意见，认为“这一规定，缺乏科学性、严谨性，极具歧义。”[5]尽管“知名商品”在《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第3 条中予以规定，即指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。似乎该规定对“知名商品”提出一个判断标准，但笔者认为该种解释尚有不妥，商品是通过商业标识来使得消费者识别、选购；“知名的”应该是附有特定商业标示的商品[6]，这样知名性和特有性条件将导致我国商业外观保护范围过于狭窄，以至于将大多数权利人排除其外不能体现我国法律的公平正义。

3 美国司法判例对我国《反不正当竞争法》第5条第2款标准修正之启示

3.1 美国Blue Nile案到SG Services案的转变

相较其他国家，美国较先对相似的网店形象商业外观是否构成侵权进行认定，其中以Blue Nile诉Ice .Com案和SG Services诉Gods Girl案为典型，在美国司法实践起到风向标的作用。在Blue Nile诉Ice .Com案中，双方均为网上钻石珠宝零售商，原告Blue Nile公司以抄袭其钻石搜索页面的整体外观感觉为由起诉被告Ice .Com公司，并在又提交了一份基于《兰哈姆法》的商业外观侵权诉讼，认为网店的商业外观与感觉属版权法之外的领域。但法庭最终仍以与版权法重合为由驳回了原告的商业外观诉讼请求。在SG Services诉Gods Girl案中，双方是有同类竞争关系的两家网站，原告SG Services公司以两个网站具有留言板、聊天室等相同的特征向法院申请临时禁止令。法庭根据原告提供的打印出来的三页网站和两页网站的页面进行了功能性、显著性、混淆可能性三方面的分析，最终认定被告网站没有侵犯原告网站的商业外观。[7]

虽然审理上述案件的法院最终没有接受原告的网络商业外观的诉讼请求，但从法院审理两案的态度变化可以得知美国司法界已经开始接受网络商业外观这一新领域，并且“立法者已经逐渐开始制定这方面的法律，并且尽力使这些网络领域的法律纠纷适应现存的法律框架”。[8]

3.2 对我國《反不正当竞争法》第5条第2款判断标准修正的启示

现今，我国互联网与电子商务的发展还处于快速生长期，也是矛盾凸显期，因此发展尚未成形，且商业外观理论的发展历程也不长，因此，现阶段我国还不需要制定一部特别法予以规制该问题。正如上文所述，对于不能纳入传统知识产权法保护范畴的领域，适用《反不正当竞争法》予以规制是为德国、日本等大陆法系国家和国际条约的选择——将特定的商业外观作为一种特殊的商业成果，禁止他人侵害的该智慧成果。[9]

上文提及我国《反不正当竞争法》对于保护商业外观具有一定的局限性，而美国是走在世界互联网领域的先行者，我们可以将美国的司法实践经验作为我国司法改革的有益借鉴。根据美国《不正当竞争法重述（三）》在总结判例的基础上，就商业外观与产品外观设计的保护归纳如下：“构成展示给未来购买者的商品或服务的外观或者形象的外观设计元素，只要其具有显著性和非功能性，就可以作为商标保护。对产品和包装特征的模仿自由，只有在模仿行为可能使将来的购买者对商品或服务的来源或者认可产生混淆时，才受到兰哈姆法的规制。”[10]因此结合网络环境的特殊性，并借鉴美国保护商业外观的三项标准——显著性、非功能性、混淆可能性，笔者试提出对我国《反不正当竞争法》第5条第2款的判断标准知名性、特有性标准进行修正，将其修改为显著性与非功能性，以期同将来发生类似情况时可以提供有益借鉴。

1.显著性。商业外观的显著性是指商业外观具有区别或识别商品或服务来源的性质，既可以是相关商业外观内在的显著性，也可以是通过市场上的使用而获得显著性，或称“第二含义”。对于一个网店而言，要获得商业外观的法律保护，须要求网页设计、网站标识等要素以及整体布局构成的外观能够可识别或可以区分来源的标识即证明具有固有显著性，如果一个网店的商业外观不具有固有显著性，但是网店的所有者或经营者通过长期在市场中使用，使得该网店形象的商业外观在公众心目中建立产品来源的关联性，则说明具有一定的识别来源性，那么这个商业外观就获得了显著性，即具有了第二含义。

2.非功能性。竞争法所说的“功能性”，是指产品或商品的技术要素和实用功能，一般来说，为避免产品或商品功能性要素获得较长时间的版权保护，或者获得商标法和反不正当竞争法的长期保护（只要持续使用），商业外观必须具备非功能性才可能获得法律保护。[11]商业外观的功能性是指商业外观对产品的用途或目的有实质性的影响，或者会影响产品的成本或品质。[12]在网店形象商业外观中，网页设计通常使用Amaya等编程软件进行编码，开发者不仅使用相同的工具，也需要遵循一些行业标准，如果开发者不执行这些标准或者使用通行的编程工具，那么这些网站兼容性就会不稳定，消费者就不会有很好的用户体验。如此，在功能性标准下，行业标准会成为网店所有者或经营者获得商业外观法律保护的障碍。

因此，在判断网站形象商业外观的功能性标准时应不同于物理世界中对该标准要求，因为编程工具的普适性及行业标准的硬性规定，使得我们需要灵活衡量“功能性”标准——采用整体衡量标准，即假使网站设计的单独元素体现为功能性，但只要这些元素的组合体现为功能性的，其整体网站商业外观就是非功能性的，可以获得商业外观法律的保护。

4 结语

随着美国的商业外观制度随着市场经济的发展而不断完善，其保护宗旨、对象与我国《反不正当竞争法》的立法目的及第5条第2款的某些规定在某种程度上是契合的，均是为了保护商业标识的相关权利主体的合法权益，维护公平、合理的竞争秩序。因此在电商平台中网店形象山寨泛滥化的现状下，笔者借鉴美国商业外观制度保护的相关判断标准，试提出修正我国《反不正当竞争法》第5条第2款的相关判定标准——将知名性与特定性修正为显著性、不具有功能性，从而对网店形象商业外观的山寨化现状予以规制，维护权利人的合法权益，引导市场竞争有序竞争。

参考文献

[1]2014我国网络购物交易市场规模数据分析，网址：http：//www.chinabgao.com/stat/stats/40801.html，最后访问时间：2015年6月2日。

[2]罗传伟.商业外观保护的法律制度研究[M].北京：知识产权出版社，2011：1-2.

[3]李永明，李安璐.网络商业外观法律保护的困境与路径探析[J].法治研究.2014（3）.

[4]罗传伟.商业外观保护的法律制度研究[M].北京：知识产权出版社，2011：5.

[5]谢晓尧.不正当竞争司法案例类型化研究[M]，北京：法律出版社，2010： 218.

[6]尚广振.电子游戏山寨化现象的竞争法规制——商业外观的保护路径探析[J].上海政法学院学报（法治论丛），2015（01）.

[7]參见李永明，李安璐.网络商业外观法律保护的困境与路径探析[J].法治研究.2014（3）.

[8] See： Amber R. Cohen， A square peg into s round hole： Trade dress protection of websites， the perspective of the consumer and the dilemma for the courts， New England Roundtable Symposium， Vol.137，2008，p.157.

[9]李永明，李安璐.网络商业外观法律保护的困境与路径探析[J].法治研究.2014（3）.

[10] Robert P. Merges etc， Intellectual Property in the New Technological Age （Second edition）， Aspen Law& Business， p.604-605，转引自孔祥俊.商标与不正当竞争法原理与判例[M]，北京：法律出版社，2009：775.

[11]李明德.美国知识产权法[M].北京：法制出版社，2014：842.

[12]罗传伟.商业外观保护的法律制度研究[M].北京：知识产权出版社，2011：67.