耿实

摘 要：本文以我国的立法为基础，对我国现行的外观设计专利保护制度进行研究。本文首先对外观设计专利保护的概述进行阐述，包括一些概念、理论基础以及历史发展。然后，具体阐释我国现行的外观设计专利保护制度和外观设计专利侵权的一些问题；在最后的部分对我国外观设计专利保护制度的一些思考和建议。

关键词：外观设计；外观设计专利；保护；侵权责任

1 外观设计专利保护的概述

1.1 外观设计专利概述

外观设计的提法源自英文“industrial design”，也称为工业设计，我国《专利法》对外观设计的定义是：对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。国外立法对外观设计的定义虽与我国有细微区别，但大体上是一致的，都包括形状、图案、色彩、美感等要素。如日本《外观设计法》将外观设计定义为“产品的形状、图案或色彩或其结合，通过视觉能引起美感的设计。”

外观设计专利主要有以下几个方面的特点：

1.以形状、图案、色彩等视觉美感为要素。这里所指的“美感”，应该从广泛的意义去理解，只要不违反法律、社会公德或者妨害公共利益即可。

2.外观设计必须以产品为依托。这是外观设计专利区别于纯美术作品的一个重要特点，若没有产品作为依托，该设计就只能作为一个纯美术作品由《著作权法》加以保护，而不在《专利法》的保护范畴。

3.包含该外观设计的产品能够用工业方法大量复制，因为只有这样才具有工业应用的价值，才有由专利法进行调整的意义。

1.2 外观设计专利保护制度的理论基础

1979年在进行专利法立法工作时，中国专利局上海分局曾发表了《关于法律保护外观设计必要性的调查》，调查中提出外观设计应给予法律保护的理由，总结起来是以下四点：1.外观设计是吸引顾客的重要手段，其一旦被模仿就会失去新颖性，从而失去竞争优势。2.外观设计是创造性的劳动成果，和发明专利一样应给予法律保护。3. 国外有外观设计专利，我国亦应有，才能保护。4.鼓励设计人员创新的积极性，维护品牌产品信誉的需要。也就是说保护外观设计的正当性体现在两方面，一是，对创造性劳动成果的保护；二是，避免外观设计被仿造后造成消费者对仿冒产品和知名产品的混淆，避免欺骗性交易的发生。

1.3 外观设计专利保护制度的发展

外观设计的保护始于1711年法国的丝绸制品图案保护案，法国于1806年颁布了工业品外观设计法，随着工业革命爆发和经济的发展，英国于1787年颁布了织物等设计及印刷法案，迄今为止，已有一百多个国家建立了外观设计保护制度。

我国对外观设计的保护始于1984年《专利法》的颁布，中国专利法第一稿于1979年6月4日诞生，名称为“发明专利法”其中并未规定外观设计。1984年《专利法》并未对外观设计给出一个明确的定义，该法在第11条中规定了专利权的内容；23条中规定了授予专利权的外观设计的条件。

在2000年对专利法的第二次修正时，将不得实施外观设计专利的内容由“制造、销售”扩展到了“制造、许诺销售、销售、进口”，并第23条中增加了“并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的内容。此后，经修订2003年2月1日起施行的《专利法实施细则》中对我国专利法中的外观设计下了一个明确的定义，并在2008年全国人大常委会对《专利法》的第三次修正中正式加入《专利法》的条款中。

我国一直在不断对《专利法》进行完善，对外观设计专利的保护条款也在不断细化，这既是国内产业的需要，也是与国际化的需要。

2 我国的外观设计专利保护制度

2.1 外观设计专利权

从我国《专利法》第11条第2款规定中可以解读出外观设计专利权具体内容包括制造权、销售及许诺销售权、进口权。

制造权，即外观设计专利权人对该外观设计专利享有独占权，有权禁止他人在未得到授权的情况下以经营为目的生产制造使用了其外观设计的产品。

根据《专利案件适用法律的规定》中的解释，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式做出销售商品的意思表示。销售和许诺销售都是外观专利权人所享有的权利。对于进口权，除了一般的进口，还涉及到平行进口的问题。

2.2 外观设计专利权与其他权利的关系

外观设计专利权与知识产权领域内的其他权利有许多重要的区别。

外观设计专利与发明专利、实用新型的授予条件都包括新颖性和实用性，但他们的立足点是不同的，正如外观设计的特点所表现出来的那样，外观设计注重的是视觉上的美感，而实用新型和发明专利注重的是使用功能。在授予条件上，我国专利法规定外观设计要求的是“与现有设计或者现有设计特征的組合相比应当具有明显区别”，而发明和实用新型要求的是“与现有技术相比的实质性特点和显著进步”。法律对外观设计保护的对象是依附于工业品的形状、图案、色彩等外在视觉因素，而对发明和实用新型保护的对象是一种技术方案。

2.3 外观设计专利的保护模式

《与贸易有关的知识产权协议》要求成员对独立创作、具有新颖性或原创性的工业品外观设计给予保护，世界各国对外观设计专利保护的模式不同。

按我国的法律规定来看，我国采取的是和美国近似的保护模式，即在部门法中进行规定。我国用《专利法》直接对外观设计进行保护。其中主要包括以下几个方面：

申请和审查方式。《专利法》第27条规定申请外观设计专利时应提交请求书、图片及对该外观专利简要说明的文件，《专利法实施细则》的相关条款则对它做出了更具体的阐释。

2.授予条件。我国对外观设计专利的授予条件分别从正面和反面进行了规定，所谓正面指的是《专利法》第23条所规定的不属于现有设计且与现有设计有显著区别的条件，而反面是指第25条所规定的不授予情形。

3.保护内容。保护内容即外观设计专利权所包含的内容，即外观设计专利权人所享有的制造、销售、许诺销售、进口的权利。

4.保护期限。我国规定的外观设计专利权的保护期限自申请之日起算为十年。

2.4 外观设计专利保护的限制

与其他权利一样，对外观设计专利权的保护是有一定限制的，这种限制主要体现在公知内容和包含外观设计的产品本身的排除。

公知内容是指在申请之日前已处于公开状态，公众可以随时通过正当渠道了解到的设计内容。我国《专利法》中所规定的“与现有设计有明显区别”的条件就是将公知内容排除保护的体现。当一个外观设计不可避免地包含一定公知内容时，应当将公知内容排除，将创新的部分加以保护。

对外观设计专利权进行保护的初衷之一就是为了避免工业品的相似外观对消费者造成产品的混淆，这与该产品的实用功能是区分开来的，故外观设计专利权只涉及到工业品的装饰性部分，而实用功能部分则应作为发明专利或者实用新型加以保护。

3 外观设计专利权的侵权问题

3.1 外观设计专利权的侵权认定

根据我国《专利法》第11条外的规定：当外观设计专利侵权纠纷发生时，根据《专利法》对专利权侵权纠纷的举证责任的规定，外观设计专利权人有在法院的要求下出具由国务院专利行政部门做出的专利权评价报告的责任。这类纠纷的诉讼时效一般为两年。

3.2 外观设计专利权的侵权责任

外观设计专利权的侵权承担民事侵权中的一般侵权责任，根据我国《侵权责任法》的规定，以以下方式承担责任：1.停止侵害；2.排除妨碍；3.消除危险；4.返还财产；5.恢复原状；6.赔偿损失；7.赔礼道歉；8.消除影响、恢复名誉。

3.3 外观设计专利权侵权的抗辩

根据专利权用尽原则，任何一件受知识产权保护的产品。一旦由权利人自己或由经其同意之人进行首次销售之后。则权利人就无权禁止该产品在相关市场上的继续流通。也就是说，权利人的相关知识产权即告“用尽”。在经过外观设计专利权人许可的情况下，对该产品实施该专利权后，又使用、销售、许诺销售进口该产品的，不认为是侵权。

另外，在纠纷中被控侵权人若有证据证明其使用的設计属于现有设计的，也不构成侵权。

4 对于我国外观设计专利权保护的思考与建议

4.1 关于外观设计专利权申请的审查问题

我国《专利法》规定对发明专利申请的审查是实质性审查，但对实用新型和外观设计都没有做出明确的规定，只规定“经初步审查没有驳回理由即授予专利”。形式审查是指仅对所提交的申请材料进行审查，而实质审查是指对每件申请进行检索，看其是否已先发表或公开使用过，是否属于现有设计或与现有设计相似。我认为“初步审查”是一个较为含糊的概念，既不意味着形式审查，也不代表实质审查。

但是根据申请条件中提交请求书、图片、说明文件等要求和法条中“没有驳回理由”等语句，可推出我国对外观设计专利权申请的审查主要是形式审查。然而，法律规定外观设计专利权的初衷就是为了保护设计的创新性部分，且在判定侵权时的依据之一就是被控侵权的设计与被保护设计是否相同或相似，若不对申请进行实质性审查即授予外观设计专利，就失去了审查和保护的意义。因此，我认为我国应建立一套完善的外观设计专利检索系统，对每一项申请都进行实质审查。

4.2 公知内容与创新部分边界的模糊性问题

公知内容是要求被排除在外观设计专利权的保护范围之外的，然而如何判定一项设计的哪一部分是属于公知内容而哪一部分属于创新内容是很困难的。依照我国《专利法》的规定，将“明显区别”作为了判断是否构成创新的要素，然而法条中并未就“明显区别”下一个准确的定义。

由于各人认知能力的不同，究竟什么样的区别才能达到“明显”的程度，每个人的判断标准是不同的，因此我认为可建立一套完善的检索系统，将每一项设计的图案、色彩、形状等各个要素分割开，分别在检索系统中检索其与现有设计的相似程度，然后按百分比设置一定的分值：相似程度越高，分值也越高。然后根据不同类型的设计各要素的重要程度，赋予各要素一定比例的权，最后用相似度的分值和各要素的权算出一个加权平均数，一此平均数来判定一项设计是否符合“明显区别”的标准。

参考文献

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