李岚 李小斌

摘 要：随着我国反腐力度的加强，贪污受贿案件如雨后春笋般冒出，切切实实的让民众感受到了国家惩治贪腐案件的决心。在司法实践中处理受贿案件时，“打招呼”不宜全部认定为利用职务上的便利。笔者在此抛砖引玉，以期得到大家重视，文中只代表个人观点，希望大家予以斧正。

关键词：受贿；斡旋受贿；打招呼；职务便利

党的十八大强调司法公正，树立司法权威。在民众认同反腐倡廉的同时，笔者认为不能因民意而绑架刑事法律，成为讨民众欢心的牺牲品。在处理受贿案件中，“打招呼”的行为是每个刑辩律师不可越逾的问题。在司法实践中，只要符合公式：送钱+办事=受贿罪，即可被认定为受贿罪。因此，在受贿案件中很少用到“斡旋受贿罪”。

一、斡旋受贿罪的独立价值

有学者认为，因为第三百八十八规定，符合这个构成要件的以受贿罪论处，因此没有单独存在的必要。笔者不认同这种观点，虽然第三百八十八没有规定单独的罪名，但是不可否认它属于一个完整的犯罪构成，它应该有其自身的现实意义。笔者赞同马克昌教授给出的理由：①斡旋受贿与普通受贿犯罪构成的要件有所不同，如不是利用自己职务之便，而是利用他人职务之便；不是谋取任何利益，而是谋取不正当利益；②刑法第三百八十五条的规定与第三百八十八条的规定， 应当说是普通与特别的关系；③斡旋受贿的行为人毕竟不是利用自己职务之便，社会危害性相对要小于普通受贿罪，法定刑应轻于普通受贿罪，因而有必要规定为独立的犯罪。[1]笔者认为，应该挖掘《刑法》第三百八十八条的内涵，根据罪刑法定的原则精神，如果行为人不违反这个规则的内容，不应认定为犯罪。

二、斡旋受贿的客观认定条件

1.利用职权或者地位形成的便利条件的认定

在认定斡旋受贿时，一定要区别于利用职务上的便利。区别于利用职务上的便利应该从如下四个方面区分：①从行为手段上区分：“利用职务上的便利”可通过行为人自己直接为请托人谋取利益， 也可通过第三人为请托人谋取利益，而“利用职权或者地位形成的便利条件”则必须通过第三人才能为请托人谋取利益；②从制约关系上区分：“利用职务上的便利”的行为人与第三人存在职务上的制约关系， 而“利用职权或者地位形成的便利条件”的行为人与第三人则不存在职务上的制约关系；③在利用他人职务时对第三人意志自由影响上区分：“利用职务上的便利”所指令的第三人没有或基本没有意志自由， 而“利用职权或者地位形成的便利条件”所斡旋的第三人则有较大而又不完全的意志自由；④在权钱交易中的作用区分：“利用职务上的便利”在权钱交易中起关键作用， 而“利用职权或者地位形成的便利条件”在权钱交易中仅起基础性作用。

笔者认为，“利用职权或者地位形成的便利条件”可作以下几点理解：首先，行为人必须具有一定的职权， 并且这种职权已经有了一定程度的影响，是能够给他人意志带来某种实质性影响，但是影响的程度不足以完全改变他人的意志，即被利用职务便利的国家工作人员可以不这样做；[2]其次，行为人利用职权或者由职权而产生的影响所形成的便利条件不是抽象的，它能够让人感受到它的存在，对被利用的国家工作人员带来意志上的作用力，而此种作用力会左右被利用的国家工作人员在进行职务活动或者职务行为时在选择方向上发生相应的变化；最后，被利用的国家工作人员可能承担一种“无形”的压力，即作为被利用方的国家工作人员忽视或拒绝这种影响，也就是拒绝了行为人的这一约束意志的影响力时，自己就可能承担某些不利后果。

2.为他人谋取不正当利益的认定

最高人民法院和最高人民检察院共同颁布的《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》以及最高人民检察院《关于人民检察院直接立案侦查案件立案标准的规定》中规定：“‘谋取不正当利益，是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件”。据上两个规定，“不正当利益”有两种：一种是“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益”，这种利益的特点是利益本身违法，故可称为“实体违法的利益”；一种是“违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或方便条件”，这里的“帮助或者方便条件”不是利益本身，而是为实现利益而提供的帮助或者帮助条件。[3]根据刑法的谦抑性原则和罪刑法定的精神，不正当利益应该严格遵守限于违反法律规定的利益或者只是违反法律规定提供便利或者条件的情况。举例来说，如果在某些事项上规定了获得资格的限定条件才能取得相关利益，但不满足限定的条件也获得了利益，可以认定为他人谋取不正当利益。至于提供帮助或者方便条件，也需要法律明确规定不能违背的程序，才能認定为他人谋取利益。国家工作人员通过违反程序，使请托人的利益从不确定到确定，同时，可能使其他合法竞争者失去了本来可以得到或可能得到的利益， 因而其所谋取的利益就具有不正当性。此外，程序具有独立的价值， 可使运作和决定的过程具有公正、民主的外观，从而提高实体决定的公信度和可接受性。

三、受贿案件中“打招呼”的认定

笔者认为，在司法实践中，不能把所有的“打招呼”都归类到受贿的范畴，应根据具体情况区别对待。在笔者看来，打招呼应该按照程度进行划分三类：a.“随口说说”类型，这种情况下，行为人是为了顾全请求人的面子，随口说说，行为人是否做交代，不会影响他人的行为，即是否说过这句话，不会影响他人的行为；b.“认真对待”类型，在这种情况下，是为了请托人的要求而去“打招呼”，自己也想对方卖给自己面子，但不确定对方会不会按照自己的意思去做，对方不听自己的，行为人没有办法。如果对方按照自己的要求做了，自己是认同的；c.“命令式”类型，“打招呼”一定能够让对方按照自己所说的去做。上述的不同情况，“打招呼”可能符合《刑法》第三百八十五条的犯罪构成要件，也有可能符合《刑法》第三百八十八条的犯罪构成要件，当然，有可能不构成犯罪的情况。根据具体的情况可以分为以下四种类型情况：

（1）“随口说说”+不能利用他人职务上便利+收取钱财+正当&非正当利益=违纪行为。如某领导人对法官说，这件事你们要依法处理，在这种情况下，行为人根本没有想利用自己职权或者地位上形成的便利去帮助请托人，但其又收受了请托人的财物。笔者认为这种情况只是一种违纪行为，根据公务员法的相关规定处罚即可，不宜纳入刑事处罚的范畴。

（2）“认真对待”+利用他人职务上的便利+收取钱财+非正当利益=斡旋受贿。在满足这种公式的情况下，是典型的斡旋受贿，在处罚时直接援引《刑法》第三百八十八条的规定定罪处罚即可。

（3）“认真对待”+利用他人职务上的便利+收取钱财+正当利益=违纪行为。在这种情况下，它显然是《刑法》第三百八十八条所规定的例外情形，既不满足《刑法》第三百八十五条的规定犯罪构成要件，也不满足《刑法》第三百八十八规定的犯罪构成要件。根据罪刑法定原则，不受刑事处罚，但是可以根据《公务员法》追究行为人的行政责任，给予行为人行政处分。

（4）“命令式”+利用他人职务上的便利+收取钱财+正当&非正当利益=受贿罪。“命令式”的打招呼，筆者认为这是利用了职务上的便利，为何这么说呢？不同的工作系统，这种情形不可能发生。这种情况的产生大多在同一工作系统，这种情况下，有隶属关系，行为人利用了职务上的便利，应该直接以《刑法》第三百八十五条追究行为人的刑事责任即可。

四、结论

司法实践中在认定“打招呼”的问题上，应按照实际情形区别对待。笔者认为，在办理受贿案件中，公诉机关将所有的“打招呼”定性成受贿罪是错误的做法。刑辩律师必须破除这类思想，将大部分收受的财物一一定性，尽可能的甄别是否满足《刑法》第三百八十八条规定的斡旋受贿，如果满足这种行为，区分是否为请托人谋取了不正当利益，若没有，则不构成犯罪，只是违纪行为。辩护律师可根据上述四种类型对应分析，切实维护委托人的合法权益。

参考文献：

[1]马克昌.论斡旋受贿犯罪[J].浙江社会科学，2006（3）.

[2]张黎.斡旋受贿问题之探析[J].犯罪研究，2011（1）.

[3]朱孝清.斡旋受贿的几个问题[J].法学研究，2005（3）.

作者简介：

李岚（1990～），贵州遵义人，贵州大学法学院2013级刑法学研究生。

李小斌（1990～），贵州贵阳人，贵州大学法学院2013级刑法学研究生。