吴洁

“亲亲得相首匿”也叫亲亲相隐制度，是我国古代法律中的一项重要刑法原则，同现代大陆法系的期待可能性理论有共同之处，均强调法律秩序意义的同时，也将人性的终极关怀和尊重贯彻于法律之中。

一、亲亲相隐的概念及起源

从历史上讲，亲亲相隐起源于春秋战国时期以孔子为代表的儒家思想。最早有记载的是孔子对“父攘羊，子记之”的案例评析，《论语·子路》中记载：“叶公语孔子日：‘吾觉有直躬者，其父攘羊，而子记之。孔子日吾觉之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”最早将亲亲相隐制度应用于法律的是《秦律》：“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听，而行告，告者罪。”汉代标榜“以孝治天下”，董仲舒据《春秋》经义，肯定了“父为子隐，子为父隐”的合法性。至汉宣帝时，正式把“亲亲得相首匿”作为刑法原则确定下来，儒家所宣扬的亲亲相隐的道德观念正式上升为一项法律制度。《唐律》对亲亲相隐制度的规定最为完备和详尽，其在规定了亲亲相隐制度的总原则后，为避免在具体案件中总原则过于抽象而不易于操作，又做出了许多分则性的具体规定。《明律》、《清律》对《唐律》的有关规定虽作了某些变动，但未有原则性的变化。及至清末和民国时期，大规模的法制变革使中华法系的诸多法律文化特征已经销声匿迹，唯有亲亲相隐制度经改造后保留了下来，但这一制度最终在社会主义法制建立后被全盘否定。

二、期待可能性的概念及起源

期待可能性理论最早发源于19世纪末的德意志帝国，当时的一宗案件引起学者们的特别关注，并成为期待可能性理论产生的契机，该案的被告人马车夫和他的雇主均知道此马车的癖性，但马车夫在雇主的雇佣下使用该马，致使一路人撞伤，最终法院判决马车夫无罪。该判决综合考虑了被告人所处的社会关系和经济状况，从而否认了社会上对该案被告人一些不正当的期待，同时也否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性。该判决公布后，立即引起了德国学者们的高度关注。德国法学家迈那在1901年发表的《有责行为与种类》一文中认为：要判断一个人对一件事情是否负有责任，除了要考虑心理要素之外，还应该考虑该行为有无非难可能性的存在。著名法学家弗兰克在1907年发表的《责任概念的构成》中提出了期待可能性理论，他提出要追究一个人的法律责任，要从根本上解决该人有无非难可能性。

三、亲亲相隐制度与期待可能性理论在我国《刑法》中的地位

我国现行《刑法》和《刑事诉讼法》的内容对亲亲相隐这一传统刑事法制度是持否定态度的，如《刑法》第307条规定的“妨害作证罪”及“帮助毁灭、仿造证据罪”，第310条规定的“窝藏、包庇罪”，这些规定基本上将亲属在一定范围内的容隐行为排除在合法范围之外。另外，《刑事诉讼法》188条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”这只是免除了亲属的出庭作证义务，但《刑事诉讼法》第60条又规定了，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。

四、应继承和移植两种制度建立我国刑法原则

无论是我国古代的亲亲相隐制度还是现代两方的期待可能性理论，其共同价值追求就是关注人性的弱点，我国应借鉴期待可能性理论来建构现代的亲亲相隐制度。

期待可能性理论的设立旨在对行为人人性的脆弱而给予法的救济，因为法律规范终究是以对个人的命令、禁止表现出来的，这种命令、禁止就行为人言，必须具有遵从的可能性。但是但凡“凡夫俗子”无不有“护短”的心理，因而要求人们在自己的亲属犯罪后，主动告发，不隐匿，不帮助毁灭、仿造证据，显然是勉为其难。我国没有正式把任何亲属关系因素作为定罪或量刑的考虑依据，更没有像中国古代和西方现代刑法那样对“亲亲相隐”行为减轻或免除处罚的规定，而是一律强迫亲属作证，打击亲属间一切隐匿行为，这样的立法是强求所有的人都立即成为“国家利益至上”、“爱国家胜于爱亲属”的圣贤，这种国家至上定位的刑事法制应该进行全面反省和改造。