李文涛　陈勇

内容摘要：修改后《刑事诉讼法》规定了违法所得没收程序。检察机关在该程序中既是申请人又是举证方，同时还是监督者，程序的启动应当有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了有关重大犯罪，没收程序的举证重心应是违法所得财产的来源和用途。同时，应对检察机关的举证范围以及举证责任划分进行探讨，并设计合理的庭审程序，以保障没收程序的顺利开展。

关键词：违法所得 没收程序 举证责任 公诉实践

修改后《刑事诉讼法》新增加了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序，检察机关在这一程序中的举证责任以及相关问题亟待厘清。《刑事诉讼法》第49条规定，公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，那么没收程序作为公诉案件的一种特殊程序，也理应由检察机关来承担举证责任。因此，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称《规则》）第535条规定了人民检察院承担没收程序的举证责任。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称《解释》）也具体规定了检察机关的举证责任和举证程序。立法界和实务界对没收程序的举证责任归属问题没有任何分歧，但是在具体举证范围、举证程序以及其他应当厘清的一些基础性问题上，需要司法实践中进一步深入研判和认真分析。

一、检察机关在违法所得没收程序中应当明确的问题

（一）检察机关在违法所得没收程序中的角色定位

检察机关在违法所得没收程序中的地位和角色，应当与一审程序、二审程序和再审程序中有所区别。《刑事诉讼法》没有规定检察机关的具体承办部门，也没有规定承办人是作为公诉人身份还是其他身份参与违法所得没收程序。《规则》规定了公诉部门为没收程序的承办部门，《解释》中规定了检察机关的承办人作为检察员出席庭审。这就对没收程序与一般刑事诉讼程序做出了区分。同时，检察机关公诉部门的承办人向人民法院提出违法所得没收程序申请后，对于法院作出的裁定，《刑事诉讼法》规定检察机关可以提出抗诉。这一方面表明法院在没收程序中最终作出的是一份裁定，而不是判决。另一方面表明，检察机关具有监督没收程序的权力和责任。因此，笔者认为在违法所得没收程序中的检察机关既是申请人，也是举证方，同时又是这一程序的监督者，具有较为复杂的法律主体身份属性。

（二）启动没收程序应当以犯罪嫌疑人、被告人实施重大犯罪事实为前提

没收程序是在贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件中，对犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产予以收缴的一项活动。诉讼的对象是重大犯罪案件中的违法所得和其他涉案财产，并非指控犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪而应当承担刑事责任。因此，有学者指出，不应将定罪作为没收违法所得的基本前提，该特别程序只对原有合法状态和财产权利进行恢复和补救。[1]实际上，这一特殊程序中始终存在一个两难悖论，不认定犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪，就不能确定财物的非法状态，不确定财物的非法状态就不应当利用公权力去恢复和补救。但是由于犯罪嫌疑人、被告人的逃匿或死亡，又不能对原案件被告人缺席审判。按照规定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，根据案件所处诉讼阶段，应当分别作撤销案件、不起诉和终止审理处理；犯罪嫌疑人、被告人逃匿的，应当分别上网追逃、退回补充侦查和中止审理。如果缺席审判将会剥夺被告人的辩护权，有违刑事诉讼的基本原则。笔者以为，根据符合性、违法性和有责性的三要件犯罪构成学说，对于没收程序的犯罪事实的认定仅需达到犯罪构成的符合性和违法性即可，无需证明犯罪嫌疑人、被告人的有责性，不需要对犯罪嫌疑人、被告人缺席定罪，更无须量刑。这样的结果就是既认定了犯罪事实的存在，又不判决犯罪嫌疑人、被告人是否对犯罪承担责任。目前来看，这是解决违法所得没收程序的两难悖论较为妥当的方式。当然，这一选择并非是否定我国刑法定罪论传统的四要件构成说，而是一种使法官达到内心确信、排除合理怀疑的理论支撑。

（三）没收程序的举证重心应当是违法财物的来源和用途

违法所得及其他涉案财产的来源和用途，以及该财产的种类、数量和地点等应当作为检察机关在没收程序中的举证重点。犯罪嫌疑人、被告人构成重大犯罪的有关证据作为对违法所得认定的前提和基础，如前论证，只要能够认定犯罪嫌疑人、被告人实施了有关重大犯罪，符合犯罪构成的符合性和违法性即可。而对于违法财物的来源，一般应当通过犯罪事实以及证明犯罪事实的证据来证明哪些财产属于违法犯罪所得，哪些财产是违法犯罪所得的收益，哪些财产是违法犯罪所得转化或者转让而来，哪些财产是作案工具。同时，通过相关的书证、物证等来证明违法所得财产的种类、数量和地点。由此可以界定违法犯罪所得财产的范围，为法院确定追缴没收财产的范围提供参考，同时对抗利害关系人对涉案财产的权利主张。

（四）检察机关的证明标准应当达到证据确实、充分

《解释》明确了证据确实、充分是违法所得没收程序的证明标准。笔者认为，这里的证据确实、充分的证明标准应当与审判或者起诉的证明标准有不同的理解。原因在于，该程序本身就是在原案犯罪嫌疑人、被告人缺失的情况下启动，对于犯罪事实的证明往往缺乏被告人供述，检察机关只能最大限度的收集证明犯罪事实发生的证据，而且还不能最终认定被告人是否有罪。在这种前提下，要对违法所得财产进行界定，必然存在一定的诉讼风险。因此，对证据确实充分的理解应当是据以定案的证据均经法定程序查证属实，通过全案证据之间的相互印证能够对违法犯罪事实排除合理怀疑，确定犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂、恐怖活动等有关重大犯罪。同时，在办理案件过程中，司法机关查封、扣押、冻结该案违法所得财产，而且通过现有证据能够证明这部分财产属于犯罪嫌疑人、被告人违法犯罪所得或者属于其他涉案财产。如果符合以上的情形，则应当认定案件达到证据确实、充分。

二、检察机关在违法所得没收程序中的举证责任

（一）证明犯罪嫌疑人、被告人构成贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪的有关证据

没收犯罪嫌疑人、被告人的违法所得以及其他涉案财产，必须经过法律程序确认犯罪嫌疑人涉嫌构成了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪行为，这是侦查机关提出没收违法所得意见书的基础，又是检察机关提出没收违法所得申请的理由，也是审判机关启动没收程序的前提。检察机关在提出申请的同时，就应当提供犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的证据材料。

在对全案证据经过审查后，检察机关提出没收违法所得申请，在申请中应当对犯罪事实全面客观表述，并且应当体现出违法所得财产与犯罪活动有关。有关犯罪事实部分的证据具体应当包括：一是案件的书证、物证；二是财产损失、违法所得价格的价格鉴定等鉴定意见；三是犯罪现场的现场勘查笔录及照片；四是视频资料；五是证人证言；六是被害人陈述；七是共同犯罪中同案犯的供述；八是犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿前的供述等。

（二）证明犯罪嫌疑人、被告人逃匿并且通缉一年以上不能到案或者已经死亡的有关证据

检察机关应当提供能够证明犯罪嫌疑人、被告人死亡的证据，或者犯罪嫌疑人、被告人在立案后逃匿，至提出申请之日起已经达到一年的证据。没收申请中应当在“当事人基本情况”这一部分写明犯罪嫌疑人、被告人死亡或逃匿的相关情况。具体证据包括：一是犯罪嫌疑人、被告人的身份证明，如户籍证明、护照、任职文件等；二是死亡证明；三是立案决定书、刑事拘留决定书、批准逮捕（决定）书、通缉令等有关法律文书。这类证据是启动没收程序的主体条件，必须足以证明犯罪嫌疑人、被告人的主体身份以及已经死亡或逃匿一年以上的情形。

（三）证明属于应当没收的违法所得及其他涉案财产的证据

根据依法认定的案件事实，对每一起违法犯罪事实中属于违法所得的财产或者其他涉案财产提出证据，证明该财产系犯罪嫌疑人、被告人实施贪污贿赂、恐怖活动等犯罪行为而获取的违法所得，应当予以追缴，上缴国库或者退还给财物的合法所有者。申请中应当写明违法所得财产的种类、数量和地点，并且提供充分的证据证明这部分财产的来源或者用途违法。这部分证据具体包括：一是犯罪嫌疑人、被告人通过违法犯罪行为不当取得财产或者为作案而使用的财产的证据；二是证明该财产合法归属的证据；三是有关财产的金额、使用、转让等情况的证据。这一部分证据不仅能够证明被没收的财产确系犯罪嫌疑人、被告人通过实施有关重大犯罪行为而不法取得并非法占有、使用、处置，同时还足以对抗利害关系人及其诉讼代理人的权利主张。

三、违法所得没收程序审理中的举证责任分配

（一）不开庭审理

检察机关在向有管辖权的中级法院提出没收违法所得申请后，经过六个月的公告期间，如果没有利害关系人提出参加庭审的申请，犯罪嫌疑人、被告人仍然没有到案，受理案件的中级法院可以不开庭审理申请。

由于不开庭审理，检察机关无需派员参加，但是应当向法院提交完整的证据材料，承担全部举证责任。应当对犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为，并且通过该犯罪行为有违法所得，该违法所得财产已经被司法机关依法控制、违法所得财产的范围等负有举证责任。根据《解释》规定，具体包括以下证据：犯罪嫌疑人、被告人主体身份证明和逃匿一年及死亡证明；犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有关重大犯罪的证据材料；查封、扣押、冻结违法财产和涉案财产清单以及财产的种类、数量、地点等证据材料。法院认为证据不足的可以要求检察机关补充送交，检察机关应当按照法院要求及时送交相关证据。

（二）开庭审理

第一，开庭审理的举证责任分配。检察机关提出没收违法所得申请后，在公告期间，有利害关系人要求参加诉讼的，法院需要开庭审理。检察机关在开庭审理中的举证责任与不开庭审理的举证责任基本一致。除此之外，检察机关还应提供利害关系人提出的被申请没收财产的合法所有权的证据真实性的证据材料。

利害关系人及其诉讼代理人应提供其取得被申请没收的财产的方式和手段是善意的、合法的证据材料，即可对抗检察机关的没收申请。法院经审查认为该证据材料客观真实，检察机关也无法证明该证据材料的非法性或虚假性，就应当依法裁定驳回没收申请，解除措施，将该财产退还给合法所有人。何为善意、合法，具体来说，就是当事人不知且无特别义务应知该财产系不法财产，并且通过一般市场等价交换原则的方式合理获得。这种情况一般是指违法所得的财产已经被犯罪嫌疑人、被告人转让，而利害关系人也往往是该财产的受让人。

第二，庭审程序的设计。一是庭审的座次位置。开庭审理时，法官和检察人员仍然分别在审判席和检察员位置上就坐，利害关系人及其诉讼代理人可以坐在辩护人席位。这是因为，利害关系人并非被审判人员，而是对诉讼标的物的权利主张者，与申请没收违法所得财产的检察机关正好是相对方，双方处于平等的地位。这一关系类似于民事诉讼的原被告双方。

二是庭审调查程序。庭审准备工作结束后，首先由检察机关依次出具没收违法所得意见书以及没收违法所得申请书，证明犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪，犯罪嫌疑人、被告人已经死亡或者逃匿一年以上，依法应当没收财产的种类、数量、地点等的证据材料。利害关系人及诉讼代理人可以发表意见、出示有关证据，进行质证。利害关系人对被没收的财产可以提出合法善意取得所有权的相关证据，借此对抗检察机关的没收申请。

三是有关法庭辩论。检察人员与利害关系人及诉讼代理人应当围绕被没收违法财产的来源和用途是否合法的问题开展辩论，而不应就犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪进行辩论。双方还应围绕利害关系人提出的合法善意取得相关财产所有权的证据是否客观真实进行辩论，充分阐释被申请没收财产的所有权究竟应归利害关系人，还是应当依法予以没收追缴。还可以对被申请没收财产进一步细致划分，对哪些部分应当依法予以没收追缴，哪些部分应当退还被害人，哪些部分应当归还利害关系人等展开辩论。同时，由于没有被告人，在该特殊程序中不必设计被告人陈述这一环节，但是可以增设利害关系人陈述的环节。

注释：

[1]黄风：《我国特别刑事没收程序若干问题探讨》，载《人民检察》2013年第15期。