违法行政:一个被忽略的防卫对象

2015-08-15蒲秀莉

宜春学院学报 2015年7期

蒲秀莉

(西南政法大学法学院，重庆 401120)

当一起又一起的违法行政案例回归历史，同类情景却在生活中不断上演，显示其“熊熊”的生命力，挑战民众日益脆弱的神经。在面对强大的行政机构侵权时，我们是否只能束手就擒，坐以待毙。看见那些被城管肆意追赶的小贩，看见那些被权力蹂躏的普通大众，看见行政权的跋扈和专横，看见平时朴实、老实巴交的妇女在房顶上发疯似的手舞足蹈、以死相挟抵制违法强拆，难道我们所做的只能是无奈?相比于普通的不法侵害，违法行政的社会危害更大，更隐蔽，更难以弥补和纠正。

正当防卫理论来源于正义不必屈从于不正的古老法谚，对违法行政进行正当防卫，却还是刑法正当防卫理论的真空。实践中，对违法行政行为进行防卫大多被认定为故意犯罪，认定为正当防卫的判例十分罕见。如果不法侵害经权力外衣包裹后就可以在社会上恣意横行，如果我们对此的反抗所带来的只能是法律上的责难，那所谓法律保障人权功能又叫我们这些普通大众如何信仰。

一、违法行政:正当防卫的“应与不应”

(一)违法行政之界定

1. 违法行政的概念解读。通说认为，行政行为是行政主体直接对公民、法人或其他组织行使行政职权，依据行政主体单方面意思表示而具体形成法律效果的行为。［1］(P161)行政行为可分为抽象行政行为和具体行政行为。对抽象行政行为，因其并不会给相对人产生现实的影响，因此缺乏防卫的紧迫性。具体的行政行为会因缺乏合法条件而被宣告无效或被撤销。行政行为的无效与撤销是指该行政行为不符合有效的生效要件，至始或者自撤销后失去效力的行政行为。行政行为的无效和行政行为的撤销都属于违法行政行为。有的学者把无效行政行为划分为一般违法和重大明显违法行为。认为在一般违法行为中不存正当防卫，正当防卫只存在于重大且明显的违法行为中。这种观点的错误就在于其没有考虑到在一般违法行为中也存在着对人身和财产的重大且紧迫的危险。笔者认为，在具体行政行为中只要是侵害行政相对人合法权益且形成紧迫性的行政行为就应成为行政相对人防卫的对象。除了违法行政行为外，还有一种行政不当行为。行政不当是指行政主体及其工作人员所作的虽然合法但却不合理的行政行为。［2］(P411－412)由于行政机关在做出何种决定时有很大的自由空间，合理性属于行政机关自由裁量的范围，一般不受法院的审查，因此，不宜把行政不当行为归入行政相对人的防卫对象。所以，综上，本文所指的违法行政是经正当程序赋予行政权的行政执法人员，在执法过程中不按法律规定的内容和程序执法，从而给相对人造成有严重实害之危险的行为。

2. 行政行为违法之判断标准。在违法行政行为中，存在着一个关键但容易让人忽略的问题，即何为违法行政行为中“违法”的判断标准?本文认为行政行为合法与违法的标准首先不应以相对人为转移，如果以相对人的标准来判断行政行为的合法与违法，极易造成防卫权的滥用，导致行政活动无法开展，社会秩序无法维护。那是否是行政工作人员的认定标准呢?当然这也是不合理的。倘若如此，那也许就不会存在违法的行政行为。因为让一个人在每次犯错误时都勇于承认并及时改正那只是圣人的品质，行政机关当然也不例外。所以，这里仍需要一个客观中立的第三方的标准来判断。其实，防卫标准的正当性是客观存在的，也是受实定法约束的，它最终应在防卫过后的司法判断中找到答案，因此正当性标准与相对人认知的标准极有可能不一致。［3］

(二)对违法行政防卫难之缘起

专制文化传统源远流长，促使正当防卫理论在违法行政中发展举步维艰。对违法行政进行正当防卫的文化根基本来就先天不足，加上后天对权力的过分推崇，使防卫权只能在权力与现实的夹缝中畸形生长。

1. 传统集体主义观念根深蒂固，个人权利意识被挤压。不管哪一种政治话语，正统思想都告诉我们要以集体利益为重，个人利益与集体利益冲突时，要牺牲个人利益来保全集体利益。如果周围的人做出与之相反的行为，我们以及我们的社会都会将其定义为“自私自利”。在一些违法行政行为中，我们先被告知这是基于公共利益的考虑，在公共利益的神圣光环下，我们的个人私利“何其卑微”，乃至我们在面对所谓的公共利益时都“羞于”拿出与其相抗衡。我们一旦注重私利，就可能会被定义为道德沦丧、思想庸俗。道德高尚的虚荣促使我们自感光荣地成为维护集体主义的一份子，在那些“不明事理”的人面前争先恐后恶狠狠地吐一口唾沫。由此，行政行为一旦被灌之于公共利益之“借口”，正当防卫便再没有任何生存的余地。

2. 权大于法的社会顽疾。在那些“普天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣”的时代，皇权的绝对权威淹没了法律在社会上的地位。当法律随着时代的更迭脱胎换骨，却不可避免地继承了传统历史文化的衣钵，法律便只能在权力的夹缝中畏首畏尾，拳脚难施。 “什么是法，我说的就是法”，在电视剧中的台词却给了我们一个现实生活中权力与法的部分真实写照。虽然在当今社会没有官员敢在公共场合抛出这样的话语，但我们对此却心知肚明、心照不宣。我们看到的一大批官员落马，他们就是把自己的意识当作法律，当作办事的原则而深陷高墙。

3. 行政执法公定力理论的羁绊。我国关于行政行为公定力理论的通说包括以下几个方面:(1)公定力是指行政行为“一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种法律效力”;(2)作为一种对世的法律效力，其实质是“经法定程序由法定机关推翻前”的合法性推定; (3)之所以有这种合法性推定，“是因为社会对行政主体的地位和作用应予充分信任和尊重，从而稳定权利义务关系”; (4)所有行政行为，包括无效行政行为，都具有公定力。［4］(P240－241)但是，公定力理论是荒谬的。违法行政行为在本质上就是不法，预先赋予其合法地位并不能有效维护行政行为的效率和权威。相反，以公定力为由要求相对人对违法行政行为予以服从的话，就“如同让我服从一个野兽一样，野兽可以在我的判断和意志促使我向南走的时候，强迫我向北跑”。［5］(P721)公定力理论必然不会实现维护法律秩序的安定和提高行政效率的初衷，只会适得其反。

4. “妨害公务罪”的束缚。妨害公务罪的客观方面表现为以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为。如果对违法行政行为进行防卫，必然面临着妨害公务罪的风险。虽然刑法理论界的主流观点是妨碍公务罪的成立必须以公务行为合法为要件。然而对违法行政行为进行正当防卫，在客观方面与妨害公务罪极其相似，如果不认定正当防卫，那么行为人必然会面临着妨害公务罪的非难。

5. 行政执法的神秘外观，认定行政执法不法的艰难。违法行政行为在形式上往往有合法的外观，在具体事件中难以认定。行政机关又掌握着证据优势，相对人对自己有利的证据也难以获取和保存，加之法院的地位又尚缺中立性。这些都在实践中无形的增加了认定具体行政行为违法的难度，与此相伴相生的防卫权也便无从谈起。

(三)违法行政:正当防卫存在之正义性

1. 宪法依据。宪法虽然没有明确赋予公民正当防卫的权利，但却明文规定国家尊重和保护人权。而防卫权是人权的当然内容。行政行为在生活中的事无巨细，使得公民的人身权、财产权和人权尊严与行政执法行为息息相关。在紧急情况下，赋予当事人寻求公力救济不得或不能及时救济的私力救济方法，是人权保障的当然需要。

2. 执法水平与现状。2004 年5 月16 日的《深圳商报》报道，我国“不法行政”现象十分突出，主要表现在以下七个方面:跑马圈地，以法争权;视法为器，治民不治官;部门打架，各自为政;法盲执法，执法违法;借法牟利，执法产业化;恣意用法，暴力行政;约束乏力，监督虚位;与民争利，侵犯私产;隐瞒信息， “秘密行政”;推责诿过，行政不作为。［6］我国的法治建设还不是很完善，执法水平尚待提高，这是普遍公认的现实。赋予行政相对人对违法行政的防卫权，至少可以让跋扈的行政权稍作收敛。这对于改变对违法行政“怨声载道”的社会现状，不失为一项良策。

3. 人权和法治未来。“人和动物一样，具有一定的由先天或者遗传的因素所牢固地控制着的生物本能。食欲、性欲和防卫，是生物学家和人类学家所公认的一切生物所具有的三大本能。所以，防卫是人类社会维持个体和族类的生存和延续的必要条件之一。”［7］(P1)在违法行政中，合法权益在受到不法侵害不能及时、有效得到公权力救济时，如果不允许权利人自行救济，而是让其眼睁睁地看着自己的合法权益被非法侵害，这不仅是对不法行为的放纵，更是对合法权益的漠视，是极不公正的畸形状态。对违法行政行为进行防卫，是尊重人权，尊重个体的需要，也是未来法治发展的需要。

4. 完善正当防卫理论。对于违法行政行为的防卫权是正当防卫理论研究的一个隐形漏洞。在各类刑法著作中，学者也是对违法行政是否可以成立正当防卫闪烁其词、避而不言。对行政执法人员引起的不法侵害没有得到足够重视，这也成为一个理论研究的遗憾。刑法作为保护公民人权最有效的法律，理应对违法行政行为持否定态度，并赋予相对人防卫权来合法适度地保护自己的权益。

二、违法行政:正当防卫的“能与不能”

正当防卫是法律赋予公民的一项重要权利，但这种权利的行使必须附加一定的条件。

(一)起因条件:违法行政行为存在紧迫的不法侵害

正当防卫只能针对不法侵害实施，这是正当防卫的本质要求，如果不存在不法侵害，正当防卫就无从谈起。［8］(P133)不法侵害是成立正当防卫的基础，也是认定违法行政行为能否可以成立正当防卫的前提。笔者认为对于违法行政中不法侵害的判断应该紧紧抓住不法侵害的基本特征，在此基础上通过三个阶段的判断来认定不法侵害。一般认为，可以把这三个阶段分别划分为不法、侵害、紧迫。

1. 不法。第一，不法侵害之不法本质。关于不法侵害中不法的本质，在西方刑法中历来存在主观违法性论和客观违法性论的分野。主观违法性论将法规范理解为对行为人的命令规范，因此违反规范的人必须是能够理解规范内容的人，这也就是说，只有能做出意思决定的人的行为，然后才谈得上有无违法性的问题(命令说)。［9］(P249)而客观违法性说把一切对合法权益的侵害都归于不法侵害，将一些不需法律评价的行为也包括在不法侵害的范围内，势必是对不法侵害范围的不当扩大。这显然把违法性又推向了另外一个极端。我国的刑法理论中的主观说和客观说其实与西方学者所倡导的主观主义违法性论、有限制的客观主义违法性论并无二差。笔者认为，违法性是主客观要件的统一，但不法应该是客观的范畴。在当时危急的情形下，是不可能也没有条件让当事人去调查侵害人是否有刑事责任能力，这是对当事人的苛求、强人所难和不公正。主观违法性说现在只被少数人主张。综合来说，有限制的客观说是合适的。在违法行政行为中，违法行政行为是对相对人合法权益的非法侵扰，违法行政行为应属于不法侵害中不法的范畴。第二，不法侵害的范围。关于不法侵害的范围，在刑法理论上存在着三种观点。第一种是犯罪行为说，这种观点认为只有对社会危害最大的犯罪行为才有可能实施正当防卫行为，否则，就会扩大打击面，造成不应有的危害。［10］(P35)第二种观点是无限制的犯罪违法说。此种观点认为犯罪行为说缩小了不法侵害的范围，不法侵害行为，不仅应当包括犯罪行为，也应包括所有的违法行为。第三种观点是对第二种观点的修正，此种主张认为，正当防卫中的不法侵害，既包括犯罪行为，也包括违法行为，但并不是所有的违法犯罪行为都归于刑法正当防卫不法侵害的范畴，只有那些具有紧迫性的违法犯罪行为才属于此处的不法侵害。正不必屈从于不正，人人皆有自卫的权利。犯罪行为说不适当的缩小了不法侵害的范围，而无限制的犯罪违法说却扩大了不法侵害的外延，它把一些不具有紧迫性的违法行为概括在不法侵害的范围内。综合来看，有限制的违法犯罪说界定不法侵害的范围是合适的。违法行政行为虽然部分只属于一般的行政违法行为，但是违法行政行为只要具有客观违法性，就具备正当防卫中的不法侵害的不法条件。

2. 侵害。侵害是不法侵害的关键要素，通说观点认为在防卫前要有侵害事实或相当的危险出现。所谓侵害，指对他人的合法权利造成了现实的实害或造成实害之相当危险，但不一定要有现实的物质损害。正当防卫中的不法侵害，应该是对人身与财产等权益的侵害和损害，且已经现实发生或能被一般人能够感知到有发生不法侵害的强烈危险。在违法行政中，侵袭性更为明显，对相对人造成的危险一触即发，随时都有可能造成不可挽回的后果。在违法行政中往往存在暴力执法的现象，给行政相对人的人身和重大财产利益形成极大的威胁。

3. 紧迫。紧迫是正当防卫对不法侵害的核心要求。关于正当防卫的紧迫性，木村龟二认为:“所谓急迫的侵害，意味着侵害是现在的。从而，对过去的侵害或对只是预见将来的侵害，不能实行正当防卫。所谓侵害是现在的，意味着在于防卫行为之时的关系中，侵害迫近的场合，侵害现在实行的场合以及尚在继续的场合，与被害的现在性没有关系。［11］山中敬一也指出:所谓急迫，指对法益的侵害迫近的情况，即侵害法益的危险紧迫的状况，或者已经发生或仍然继续着的状况。所谓迫近的危险，指能够直接转化成侵害的状况。”［12］马克昌教授认为，所谓“急迫”的侵害或者“现实的危险”，都是指:(1)侵害的危险迫近;(2)侵害开始实行;(3)侵害尚在继续，还未结束。通说认为紧迫与紧急避险中的“现在”意义相同。其实，何为紧迫，并不应该有一个统一的标准。在现实社会中，客观环境不同、条件不同、每个人的体质和心理素质的差别，对每一个案件的紧迫性的认定也就不一样。通俗来说，其客观表现应该是具有强烈的进攻性或有其危险，令被侵害人感受到人身和财产损失的严重威胁性。具体到违法行政中，由于行政执法人员的多人性，并有强大国家权力为后盾，当事人处于恐惧状态是很正常的，加之行政执法人员的暴力执法，对事后救济的无望，更容易使当事人感觉到自己的合法权益丧失的危险和不可弥补的恐慌。所以，在一些违法行政中，具有防卫的紧迫性。

(二)违法行政之防卫时机

一般认为，正当防卫的时间条件是不法侵害的开始和不法侵害结束的整个时空过程。关于不法侵害的开始，具有代表性的观点是着手说、进入现场说以及修正的着手说、折中说等。通说采取折衷说，认为一般情况下，就是侵害行为已经着手实施，但由于司法实践案件的复杂性，各种侵害行为的开始时间很难界定，从而在特定的情况下，对于某些对侵害客体具有严重威胁，合法权益直接面临危险的状态下，可以视为是不法侵害的开始而进行正当防卫。［13］(P116)在违法行政行为中，只要行政工作人员的不法侵害正在进行就可以进行防卫，即不法侵害已经开始并尚未结束的过程中进行的防卫均符合正当防卫的时间条件。

(三)防卫对象辨析:防卫国家抑或是防卫个人

行政机关工作人员代表政府执法，这就决定了他不同于一般的普通的违法犯罪，也正是由于有了这一背景，理论和实践对违法行政行为的防卫权赋予才如此小心谨慎。其实，国家赋予行政工作人员只是合法执行国家公务的权力，国家的归责范围也应只局限于合法行政过程中的所造成的损害。因此，对违法执行公务的工作人员进行防卫，应视为对国家工作人员个人的防卫，违法行政的后果也理应归于违法执行国家公务的工作人员本身。在违法行政行为中，只要行政相对人没有伤及到不法侵害以外的无辜第三人，便符合正当防卫的对象条件。

(四)违法行政防卫主观条件之认定

正当防卫的主观条件要求防卫人在正当防卫时要有防卫的意识。这里的正防卫意识包括两方面内容:防卫认识和防卫意志。防卫认识是指防卫人在面临着正在进行的不法侵害时，对不法侵害的诸多事实因素的认识。［14］(P744)防卫意志是指防卫人在防卫认识的基础上，并在防卫动机的驱使下，实施防卫行为所希望达到的结果的心理愿望。［14］(P745)在违法行政行为中，行政相对人首先是意识到自己是受到行政执法行为的非法侵害，自己对其的抵抗是正当有理的，这与犯罪行为的主观罪过是全然不同的。当然，这里的“自认为”要有一定的客观事实支撑，不能只是行政相对人的“想当然”的任性胡闹，如果并不存在相当的客观事实足以让相对人认定存在违法行政，相对人应负相应的法律责任。

三、违法行政:正当防卫的限度

(一)违法行政行为中的不法侵害

如果任由行政相对人以正当防卫为由进行防卫，那么行政执法行为将无法开展，社会秩序也将陷入混乱状态。因此，违法行政中的不法侵害，除了不法侵害中的不法、侵害、紧迫的要求外，还必须满足两个条件:一是违法行政必须应具有相当的暴力性，非暴力性的行为不属于此处的不法侵害。二是暴力要达到相当的程度，并已严重威胁到行政相对人的人身安全、身体健康和重大财产安全。这样对不法侵害的限制既能保证行政行为的有效实施，也能合理保障行政相对人的重大利益不受侵犯。

(二)违法行政中的防卫对象:对非直接侵害第三人的防卫能否成立正当防卫

我国刑法明文规定，正当防卫的防卫对象只能是不法侵害人。但是对何为不法侵害人的范围并不是很明确。在行政执法中，执法活动往往都不是只由一个行政人员实施。那么，对非侵害第三人但参与违法行政活动，具有侵害可能的行政执法人员之侵害是否属于正当防卫?从表面上看，这种情况似乎符合紧急避险，其实不然。我们应该把共同侵害人视为一个整体，非侵害行政人员对不当侵害的行政人员的违法甚至犯罪行为有义务制止而不加制止，构成不作为的违法犯罪行为，应与违法行政执行人员形成共同的违法犯罪关系。因此，防卫人对任何一个现实或可能的不法侵害人实施反击行为都可以成立正当防卫，不应考虑其他人可能暂时还没有对相对人造成损害或者相当之危险。

(三)违法行政行为的防卫时机之构想

行政行为毕竟不同于一般的私人行为，他还得充分顾及到国计民生，效率才是它的生命。如果允许行政相对人任意进行防卫的话，反而会妨碍行政效率，危害公共利益。因此，必须在行政效率与个人利益之间寻求一个合理的平衡点，而这个平衡点就得依赖于对有关防卫时机的设计。如果还存在其他救济途径的情况下，出于行政执法效率的考虑，防卫必须是穷尽了其他救济途径，这时再根据折衷说的观点认定该防卫是否符合对违法行政行为防卫的时机条件。在违法行政行为中，首先可以考虑以报警、控告、申诉、向上级反映情况等方式对该行为是否违法进行违法性确认。我国行政法规定，公民对于行政行为有疑义，可以申请行政复议和行政诉讼。如果是通过事后救济能够得到足够补偿的，应该优先考虑这两种救济途径。

(四)防卫的限度

1. 防卫的必要性和相当性。在正当防卫中，法律赋予的防卫权并不是没有任何边界的，正当防卫也会因为超过了必要限度造成不应有的损害成立防卫过当。在对违法行政行为进行防卫中，不仅应受到防卫限度的制约，还要符合正当防卫的必要性和相当性。鉴于行政行为的特殊性，他们毕竟不是为了私利，而是为了履行行政职责，所以在这里更应该考虑防卫的手段的相当性。在具体的行政行为中，行政相对人只需有效的制服违法的行政执法人员即可，任何超过此限度的防卫手段都是不允许的。

2. 特殊防卫在违法行政行为中存在范围。当然，在违法行政中讨论特殊防卫是一个十分敏感的话题，对特殊防卫权的赋予更应特别慎重。既要顾及到相对人的合法权益，也要考虑到社会秩序的稳定。所以，只有在极其个别的情况下才存在特殊防卫的问题。如在某些极端的情况下，行政执法人员严重暴力违法行政，给行政相对人造成人身伤亡危险或已造成相当之结果，违法行政行为还在继续的情况下，如果造成行政执法人员伤亡是制止不法侵害之必须，此时造成了行政执法人员伤亡的，仍应成立正当防卫。

(五)对违法行政行为行使防卫权之风险

“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定的风险。”［15］(P254)这里的风险就是滥用防卫权的法律责任。防卫权制度存在的价值就是赋予行为人对不法侵害的抵抗和不服从的合法性和正义性。但是，如果行政行为的违法条件不成立，或者防卫超出必要限度，相对人的防卫行为将失去其正当性，典型的如“假想防卫”或者“防卫过当”，相对人对此应承担妨碍公务和其他相关违法甚至犯罪的法律责任。［16］

1. 防卫过当。在违法行政行为中，行政相对人出于不理性地发泄对行政人员或对行政机关的不满，对违法行政人员采取了超过其限度的防卫手段，造成重大的人身伤害和公私财产损失的，行政相对人应承担相应的法律责任。另外，如果在当时明知有其他救济途径可以达到有效制止违法行政行为而未采取并造成严重后果，也应认定为防卫过当。

2. 假想防卫。“没有紧迫的不法侵害却误认为有侵害而实施防卫行为的场合，叫做假想防卫。在这种场合，主观上虽然有防卫的意识，但因为客观上并未伴有防卫的实际，所以作为原则不能说丧失违法性”。［17］(P348－349)由于当事人面对的是国家职权机关的威胁，行政执法有强大的国家权力作后盾，当事人在面对行政执法人员多人时往往有强烈的恐惧感。在这种背景下，发生假想防卫的风险便会增加。对于出现对违法行政行为假想防卫的情况，应该按照事实错误处理。

结语

“如果人是天使，那就不需要政府;如果是天使在统治，那就不需要对政府的权力加以限制”，［18］然而，这却只能是一个美丽的假说。对行政权加以限制，赋予相对人防卫权是必须且必要的。有人就指出，“无论社会如何发展，情势如何变化，只要国家和法律没有消亡，惩治保护社会合法权益，维持社会秩序永远是国家而不是公民的责任。”随着社会的发展，法治国家思想不断深入人心，关注人权保障和改善执法水平将是时代不可逆转的趋势。

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