高明生，李丽丽

（1.上海市高级人民法院，上海200031；2.上海市第二中级人民法院，上海200070）

专题研讨：“依法治国”背景下的司法鉴定制度
Special Topic:the Forensic Expertise System in the Context of“The Rule of Law”

论鉴定人出庭制度如何走出实践困境
——以民事诉讼为视角

高明生1，李丽丽2

（1.上海市高级人民法院，上海200031；2.上海市第二中级人民法院，上海200070）

从近两年的实践看，鉴定人出庭率并未因该制度写入新的《民事诉讼法》而有所提升。选取近两年全国法院千件涉鉴定人出庭案件为分析样，从程序的启动主体、申请方式、申请期限、出庭费用负担、法院和鉴定机构（鉴定人）对出庭申请的裁量态度以及地域经济等要素出发，查找实践中制约鉴定人出庭制度运行的影响因素。在理顺鉴定人出庭制度运行逻辑的基础上，以程序价值定位、证据理念归位、运行规则就位、配套措施同位为框架，对鉴定人出庭程序规则进行设计与完善，以期促进鉴定人出庭制度在司法实践中取得立法的预期效果。

鉴定人；出庭制度；程序规则；设计与完善

新修订的《民事诉讼法》（以下简称“新民诉法”）明确了鉴定人出庭程序的启动主体及未出庭的法律后果。党的十八届四中全会指出，全面贯彻证据裁判规则，完善鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。关于鉴定人出庭的必要性及重要性无需再费笔墨论述，但从近两年的实践看，鉴定人出庭作为新民诉法的一大亮点，尚未发挥出其应有的实践价值。因此，适时分析该制度在司法实践中的运行状况，真正激发其应有功能是迫在眉睫的待解课题。本文抽取在中国裁判文书网公布的1000件“涉鉴定人出庭”①此处用“涉鉴定人出庭”案件，系以启动主体划分，包括“当事人对鉴定意见持有异议，申请鉴定人出庭”案件，以及“法院认为鉴定人确有必要出庭”两类。因涉及工伤鉴定类劳动案件存在民事诉讼与行政诉讼交叉，样本库中不包括劳动争议案件。案件判决书为样本进行实证分析，以期找准实践中制约鉴定人出庭的瓶颈问题并探究解决路径。

需要说明的是，该组数据来源于中国裁判文书网，样本判决书落款日期系2012年1月1日至2014年6月20日。样本采集方法为：（1）在高级检索项依次根据判决时间、文书类型检索特定时间段内的已上网的民商事判决书数量；（2）在上一步数据的基础上筛选出涉鉴定类案件的数量；（3）分别依“申请鉴定人出庭”、“通知鉴定人出庭”筛选涉鉴定人出庭案件数量，在该组数据的基础上，检索出涉劳动争议案件数量，并将该类判决书剔除，保留2012年1月1日至2014年6月20日民商事案件涉鉴定人出庭判决书；（4）在上一步数据基础上，以东、中、西部地域作为分类，随机抽取东部上海市、浙江省、福建省（合计500件），中部河南省、江西省（300件）、西部陕西省、甘肃省（200件），共1000件作为本文分析样本。

1 样本分析：测算方法澄清及“鉴定人出庭”的实践困境

检索部分关于鉴定人出庭的相关著述，多以鉴定人出庭率作为切入点，但以鉴定人出庭率作为研究鉴定人出庭规则的前提是该比率的正确测算。

1.1 前提：关于“鉴定人出庭率”测算方法的澄清

因鉴定人出庭率的测算方法不同，该数值会出现数倍差距的变化，以2013年相关数据为例（见表1）。

测算一：鉴定人出庭率=鉴定人出庭案件数案件数，即F=（E）（A）。依此，该年度鉴定人出庭率为0.12%。这种测算方法欠科学之处在于：实践中，并非所有的民商事案件都需要鉴定，未涉及鉴定的案件自无讨论鉴定人出庭之必要，如以特定时间段内所有的民商事案件为计算鉴定人出庭率的基础，无疑人为扩大了计算基数。

测算二：鉴定人出庭率=鉴定人出庭案件数涉鉴定类案件数，即F=（E）（B）。这是多数研究资料采用的计算方法。依此，该年度鉴定人出庭率为0.6%。此方法虽将案件基数缩小至涉及鉴定的民商事案件数，但依据新《民事诉讼法》，并非所有涉及鉴定意见的案件都须鉴定人出庭，比如当事人未申请鉴定人出庭，或法院认为鉴定人没有出庭的必要 。因此，将无需鉴定人出庭的案件计入基数，同样会导致鉴定人出庭率的测算有失精准。

测算三：鉴定人出庭率=鉴定人出庭案件数鉴定人确有必要出庭案件数，即鉴定人出庭率（F）=（E）（C）+（D）。依该方法，2013年鉴定人出庭率为4%。根据新《民事诉讼法》第七十八条，鉴定人出庭程序的启动情形有二：（1）当事人对鉴定意见持异议提出申请，（2）法院认为鉴定人确有必要出庭。因此，以该两类启动情形为基数测算鉴定人出庭率可以弥合前两种方法的不足，能够做到相对客观准确（见图1）。

1.2 现状：鉴定人出庭率并未因立法完善得以提高

在解决测算方法的问题后，以新《民事诉讼法》实施前后同期相关数据为例，分析鉴定人出庭制度的运行状况（见图2）。

从上述统计数据来看，新《民事诉讼法》实施后，在民商事案件数、涉鉴定类案件数、申请鉴定人出庭案件数均以数倍速度增长的同时，出庭率却一直在4%上下徘徊，并出现不升反降的走势。在这种走势的背后，是鉴定人出庭制度运行的不良信号：伴随着“鉴定人出庭”写入新民诉法，在涉鉴定人出庭案件数已产生急剧增量的趋势下，制约鉴定人出庭的根源因素并未因立法改变而得以解决，甚至呈相反之态势。

表1 与鉴定人出庭率有关的数据要素

图1 鉴定人出庭率测算方法图示

图2 近三年鉴定人出庭率同期数据对比

1.3 要素分析：哪些因素阻却了鉴定人出庭的脚步

为进一步探求原因，笔者在中国裁判文书网随机圈定1 000件涉鉴定人出庭案件②样本裁判时间为2013年1月1日至2014年6月20日。成立样本库，以期对造成鉴定人出庭率不升反降的潜在因素进行剥笋式分析。

1.3.1 当事人作为启动主体对应的出庭率走低

按照新《民事诉讼法》的规定，鉴定人出庭程序的启动主体有对鉴定意见持异议的当事人提出申请和法院依职权启动两种，数据如图3所示。

图3 启动主体对出庭率的影响

由上可见，就案件绝对数量而言，对鉴定意见持异议的当事人申请数量远高于法院依职权启动的案件数量，但当事人为启动主体的鉴定人出庭率低于样本库平均水平，即便法院依职权启动，鉴定人出庭率也并不理想。潜在原因有三：（1）新《民事诉讼法》实施后，当事人申请鉴定人出庭的绝对数量剧增，客观上增加了鉴定人出庭率的计算基数；（2）因缺乏对当事人异议的审查标准，有些法院对当事人提出的鉴定人出庭申请持谨慎态度，一定数量的鉴定人出庭申请并未获得法院准许；（3）即便法院依职权向鉴定人发出出庭通知，但在多重因素叠加影响下，鉴定人主观上出庭动力不足，实际到庭率不高。

1.3.2出庭申请有失规范导致出庭率降低

新《民事诉讼法》并未规定当事人应当以何种方式、于何种阶段提出鉴定人出庭申请。根据样本分析，司法实践中存在“口头”与“书面”提出出庭申请③书面形式有两种：一是单独以书面形式提出鉴定人出庭申请，二是在上诉状、答辩状中提起申请。、在“举证期限”内与“非举证期限”内提出申请等不同情形，对应的出庭率也悬殊较大（见图4~5）。

由以上两图可见，以书面形式以及在举证期限内提出申请的鉴定人出庭率高于以口头形式、非举证期限内提出申请的比率。从法院审判工作角度出发，原因不难理解：（1）因书面申请有利于法官提前安排庭期，有些法院会提前对当事人释明提出鉴定人出庭申请的书面要求，一定数量的出庭申请因不符合书面形式要求未被准许，导致该类案件出庭率降低。（2）在无法排除当事人恶意或随意提出申请时，若放任当事人在案件审理任何阶段均可提出申请，会导致已经因鉴定事项被拖延的诉讼程序会因此再度被拖延，因此，有些法院会明确告知当事人提出申请的期限，逾期即视为未申请。因此，从诉讼程序规范性角度出发，实践中当事人的非规范申请容易导致鉴定人出庭率走低。

1.3.3跨地域鉴定中鉴定人出庭困难

通过样本分析，地域差异也是影响鉴定人出庭率的因素之一，相关数据见表2。

图4 启动程式对鉴定人出庭率的影响

图5 提出申请的期间对鉴定人出庭率的影响

表2 地域经济因素对鉴定人出庭率的影响

从表2可以直观看出，不论是法院依职权启动，还是依当事人申请，东、中、西部地区平均鉴定人出庭率呈递减趋势。其深层次原因是地域经济水平的差异，即鉴定市场化程度越高，鉴定机构的数量越多，鉴定人出庭率也越高。此外，因鉴定机构多集中于东部较发达地区，在鉴定人接受中、西部地区委托鉴定情形下，出于成本考虑，实际出庭数量不多，这也客观上降低了中、西部地区的鉴定人出庭率。

1.3.4鉴定人出庭费用缺乏标准影响鉴定人出庭率

因缺乏鉴定人出庭费用的统一规定，各地法院对鉴定人出庭费用的标准、负担方式以及性质所持态度不一（见表3）。

虽然多数法院认为鉴定人出庭费用应由当事人负担④实践中存在由申请人负担和败诉人负担两种不同态度。，但也出现了不支持鉴定人出庭费用的案例。样本中部分判决书中甚至未提及该项费用。在缺乏鉴定人出庭强制措施的环境下，无法保障的鉴定人出庭费用会成为鉴定人衡量是否出庭的一项经济负担。

1.3.5混用的异议审查标准导致未准予鉴定人出庭申请的案件增多

新民诉法并未规定对鉴定意见的异议标准以及对出庭申请的审核标准，实践中各样本的审查标准也不尽相同（见表4）。

表3 出庭费用对鉴定人出庭率的影响

表4 法院审查态度对鉴定人出庭率的影响

续表4

除表4中标注1）的案件中将鉴定人未出庭视为程序有误或事实认定不清外⑤至于未准许当事人提出的鉴定人出庭申请，直接采纳鉴定意见作为认定事实的做法系“程序有误”还是“事实认定不清”，限于篇幅，不做详细分析。，多数案件都会对“异议”标准进行审查。但是，表中所列代表性观点不仅混淆了鉴定人出庭申请的审查标准与鉴定意见的审核标准，还产生如下悖论：其一，法院违背了证据采信中立立场。鉴定意见作为法定证据之一，须经质证才能作为认定事实的依据，而质证必须在当事人双方与鉴定人之间进行。以“足以反驳”等实质标准对出庭申请进行审查，实际上剥夺了对方当事人的质证权，“也会产生一方当事人与一方‘不会说话的当事人（鉴定意见）’进行质证的奇怪局面。[1]”其二，规则混用。上列代表性观点在是否准许鉴定人出庭申请的标准上混淆了关于“重新鉴定”的适用规定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，法院应当准许。对于一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。由此可见，这些异议标准针对的是“重新鉴定”，而非针对鉴定人是否有必要出庭之审查。其三，审判权直接越位，代替鉴定人承担了本不属于审判权范畴的鉴定意见释明职能。除自身专业特质外，鉴定人出庭与证人出庭的最重要区别是，前者是通过接受质询消除当事人异议来证实鉴定意见本身，是一种“证中证”，不论是法院委托鉴定还是当事人自行委托鉴定，职能只能由鉴定人承担，不能由审判权享有。

2 审视与探究：要素表象下制约鉴定人出庭的根源挖掘

随意性、任意性、反复性从来不是诉讼程序的旨意所在，在规则欠缺情势下，各地法院出现不同甚至相左的实践也绝非一时权益之计，影响鉴定人出庭率的要素背后，自有深层原因。

2.1 权利（力）博弈：诉讼场域内三种主体的心理冲突

一面是当事人申请鉴定人出庭而不得的积怨益深，一面是学界对鉴定人出庭的呼吁愈高，一面则是新《民事诉讼法》实施后鉴定人出庭率低的尴尬越重。鉴定人出庭率走低的背后是当事人、法院与鉴定人之间的博弈：既存在法院与司法行政部门之间鉴定管理权的职权较量[2]，又存在当事人程序参与深度与法官裁量幅度的权利（力）博弈，还存在分属于当事人、法官、鉴定人的质证权、证据审查权、出庭保障权之间彼此纠缠。

2.1.1“恶意申请”与“泛鉴定化”作用下当事人的“私利考量”

一方面，尽管许多待验事实必须借助于鉴定意见方能证明，但当事人随意申请鉴定的情形大量存在，出现了“泛鉴定化”现象，其中相当数量的鉴定人出庭申请的必要性有待考究，这部分案件客观上增加了涉鉴定类案件的数量，当事人提出鉴定人出庭申请的数量也随之增多。另一方面，因缺乏鉴定人出庭申请的程序制约与出庭费用负担的标准，在多数情况下，提出鉴定人出庭申请，非但不能导致当事人承担应有的诉讼成本，还可以拖延审理期限，为己方争取谈判利益。因此，作为诉讼程序的一部分，当事人“恶意”也存在于启动鉴定人出庭程序中。

2.1.2“泛书证化”与“新证据之王”积习下法官的“趋利避害”

其一，由于鉴定领域的专业性以及法官对鉴定事项所涉相关专业知识的缺乏，多数法官对鉴定意见情有独钟，认为鉴定意见是经过专业认定和科学判断后形成的当然有效的证据，在此基础上出现了“泛书证化”现象，即将鉴定意见作为一种书证看待，鉴定人无须再出庭接受质询⑥在新民诉法修改前，鉴定意见被称为“鉴定结论”。在样本库中，近93.5%的判决书还是称为“鉴定结论”，这也是将“鉴定意见”视为“新证据之王”的一个佐证。。其二，从历史沿革看，我国鉴定机构或者鉴定人大多属于职能部门的相关人员。甚至在鉴定市场化的今天，鉴定机构或者鉴定人也难以免除官方背景。在这种尚未完全脱离于官方背景，又未完全市场化的环境下，被冠以“证据之王”的鉴定意见成为新的崇拜对象，正如有学者认为，鉴定意见已经在各种司法证明手段中占据首位，成为新一代证据之王[3]。此外，当事人提出鉴定人出庭申请还可能会造成案件审限的被动延长、法官和书记员工作量的增加，甚至会因无法采信鉴定意见导致案件事实处于真伪不明状态，进而影响顺利结案。因此，在长期形成的证据采用标准积习影响下，法官容易产生不同意当事人提出的鉴定人出庭申请的倾向。

2.1.3“技巧缺失”与“规则缺位”影响下鉴定人的“损益取舍”

对出庭鉴定人而言，其一，在法庭上接受当事人双方的询问，可能会使鉴定中的一些问题被暴露，导致鉴定人提供的鉴定意见被否决。其二，鉴定人还需熟悉相关的审判规则，具备一些回应质询的技巧，并须防止因表现不慎导致鉴定意见被排除适用。其三，没有相关制度约束下，依司法实践中对鉴定意见的采信习惯，即便不出庭也不影响鉴定意见的采信。因此，从损益角度出发，多数鉴定人倾向于选择不出庭。

2.2 资源受限：鉴定资源在地域分布中的不平衡

受经济发展与科学技术在地域不平衡之限制，鉴定资源相对集中在较大城市。如果鉴定人所在地与法庭所在地之间的路途过于遥远，在缺乏费用负担标准的情况下，鉴定人实际出庭的可能性很小。此外，由于复杂专业鉴定人的稀缺以及先进鉴定设备的配置优先，某些鉴定事项在全国范围内只有特定鉴定机构的特定鉴定人可做，极有可能造成鉴定人并无出庭作证的时间。

2.3 配置失衡：权利义务分配不均下的“鉴定人失联”

权利与义务对等是法律在创设一项行为模式时的基本要求。现行法律在鉴定人权利义务的配置上，只规定了鉴定人出庭接受质询是一项法律义务，对鉴定人出庭相关的权利保障措施却少之又少。

2.3.1“费用激励”与“保护措施”的“缺位”

一方面，法律规则对鉴定人出庭的激励不足，该激励既包括源于出庭费用保障等方面的正向激励，也包括拒不出庭后应承担的法律责任等反向激励。而现阶段，新民诉法对应有的激励举措未见文字着墨。另一方面，受立法进程制约，在尚未对“出庭鉴定人”拟制出保护规则时，鉴定人出庭就已经写入法律。换言之，包括出庭鉴定人人身财产安全在内的保护缺乏配套规定，对鉴定人而言，走进法庭，或许是踏上“冒险之旅”，这导致鉴定人在权衡是否出庭时难免“心有余悸”，进而导致鉴定人做出宁肯不履行法定义务也不出庭的选择。虽有观点认为，对鉴定人的保护可以参照证人予以保护，但目前对证人的保护规则也处于操作性不佳的状况，这种参照适用的实际效果未必见佳。

2.3.2“责任”与“制约”的“缺失”

依字面理解，新民诉法第七十八条的立法目的在于，通过明确规定鉴定人不出庭作证的后果来促使鉴定人积极出庭，保障当事人享有程序性利益，并帮助法院对鉴定意见形成正确评价。但对与诉讼结果毫无关联度的鉴定人来讲，在未被直接科以相应责任的情况下，单纯以鉴定意见不能作为认定事实的依据或鉴定费用返还尚不能有效实现这一目的。遗憾的是，目前对包括证据法上的责任、诉讼法上的责任、合同法上的责任在内的鉴定人不出庭的责任尚停留在理论探讨范围[4]。

2.3.3“权利”与“义务”的“失衡”

作为诉讼参与人，在当事人对鉴定意见存有异议时，鉴定人出庭接受质询是他们一项法定义务。但是现行法律对鉴定人享有权利仅局限于在鉴定过程中了解相关资料，询问当事人等，对包括出庭费用补偿、人身保护等在内的相关权利没有详细规定。因此，在失衡的权利义务配置下，鉴定人必然要逃避对他们来说没有任何利益的法定出庭义务。

3 整合与设计：鉴定人出庭程序的规则之路

鉴定人出庭制度的有序运转，不仅关系当事人程序性诉讼权利的保障，也关系着案件事实的查清。鉴定人出庭已经不单纯代表举证方式的完善，还体现了科学技术在诉讼中的应用价值，符合现代诉讼结构要求。因此，理顺鉴定人出庭制度的内在逻辑，一方面，应在尊重新《民事诉讼法》关于鉴定人出庭规定制度价值的基础上，通过规则制约，强化鉴定人出庭的法定义务。另一方面，应在还原鉴定意见本身的证据属性基础上重塑法官的证据采信理念。再一方面，应着力发展包括远程视听在内的法庭科技，克服特定情形的鉴定人出庭的时空限制。

3.1 理念归位：法院应改变对鉴定意见的采纳理念

当事人申请鉴定人出庭作证，既是当事人对鉴定意见提出质询的权利，同时也有助于法院查明案件事实。因此，不应成为有些法官眼中的“多此一举”，甚至是“节外生枝”。在证据采信固有理念等因素作用下，法院“人为”制造不同意鉴定人出庭申请的障碍也就变得不足为奇。然而，鉴定领域的日益市场化和专业化意味着法律制约越来越薄弱，鉴定意见的可采信性越来越需要诉讼程序来加以认定。依立法逻辑，鉴定人不出庭导致鉴定意见不能作为受诉法院认定事实的依据后，其结果必然是先前实施的与鉴定程序有关的诉讼行为归于无效，这无疑浪费了法院和当事人已经投入的人力、物力资源等，与诉讼经济原则不符[5]。鉴定意见是法定证据种类之一，不能因其是专业机构和专业人员作出的，就天然具有证据优势。在法院认为有必要或者当事人对鉴定意见持有异议时，鉴定意见应当通过鉴定人出庭接受质询的方式，经过质证才能作为认定案件事实的依据。因此，改变裁判者惯有的“泛书证化”与“新证据之王”的理念与对鉴定意见的过分依赖，让鉴定意见真正经充分质证而得以采信，才是以程序公正实现实体公正的意义所在。

3.2 规则就位：鉴定人出庭程序的应然设计

程序公正有赖于程序标准合理，而这些标准中最重要的就是程序规则[6]。“法律的历史表明，人们始终是在严格规则与自由裁量之间来回摆动。[7]”然而，面对社会矛盾的千头万绪，立法者很难找到一套能够以不变应万变的规则体系，所以会出现价值各异、理念不同等问题。当然，这些问题的暴露也并非坏事，乐观来看，这为如何让鉴定人顺利走进法庭提供了反向研究思路与逆向视野，从问题出发，无疑是完成鉴定人出庭规则之治的有效路径（见图6）。

从法院裁判权运行角度出发，进行鉴定人出庭规则设计最大的阻力不在于鉴定人主观上是否愿意出庭，在于将对鉴定意见的审核真正置于质证程序中，而非前置于对当事人提出鉴定人出庭申请的审查中（见图6“应然设计”），结合影响鉴定人出庭的阻却要素与各地法院的不同探索，详细规则阐释如下：

图6 鉴定人出庭规则的突然状态与应然设计

3.2.1尊重当事人对鉴定人出庭程序的选择权

当事人与法院在涉及鉴定人出庭申请的提出与审核的背后，其实是当事人程序参与权与法院裁判权的博弈。以参与为核心的诉讼结构要求程序发挥促进和制约两方面的作用[8]，“促进”在于调动参与者的积极性来为权利而斗争，“制约”则起到“安全阀门”的作用，即约束并引导参与者有序地提出、论证自己的主张，并排除掉不合理的要求[6]。因此，审判权不宜“先入为主”地认可鉴定意见的证据能力，应当在质证程序完成后方能确定。对当事人所持鉴定意见的异议以及是否准予出庭申请的判断标准也不宜过严，更不能混用“重新鉴定”的规定，以免陷入逻辑悖论。

3.2.2赋予法官对鉴定人出庭申请的裁量权

“法律适用的中心毋宁在于：就案件事实的个别部分，判断其是否符合构成要件中的各种要素。[9]”而证据则是该要素重要甚至唯一的主体。鉴定人出庭制度的核心价值在于解决证据的可采性问题，若有些案件无鉴定人出庭之必要，如果为了出庭制度的机械实施或片面追求鉴定人出庭率等原因仍一味要求其必须出庭，这不仅会影响诉讼效率，增加当事人讼累，也是浪费司法资源与鉴定资源，更会对新民诉法第七十八条的理解陷于“形而上”尴尬。同时，为避免当事人出于私利将诉讼程序陷于拖沓境地，在审查当事人提交的鉴定人出庭申请时，应赋予法官必要的自由裁量权，不宜不加审核一概准许，有必要对提出鉴定人出庭申请的时间、方式以及异议的理由予以明确。结合诉讼程序的特点，鉴定意见作为法定证据之一，应以“举证期限内提出申请”为原则，特殊情况下至迟应在法庭调查结束前提出。

3.2.3统一鉴定人出庭费用的负担与标准

前述，出庭费用系影响鉴定人是否出庭的重要因素。随着鉴定市场化的趋势，如系当事人自行委托鉴定的，鉴定机构与当事人可对鉴定人出庭费用作出约定，如果没有约定的，应以申请一方当事人预先支付、由败诉方最终承担为原则。其合理性及实践价值如下：其一，符合现有关于鉴定人出庭费用的相关规定。由《诉讼费用缴纳办法》第六、十一、二十九条可知，鉴定人在法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴系诉讼费用的一种，由法院按照国家规定标准代为收取，并由败诉方负担。这与《司法鉴定收费管理办法》（发改价格〔2009〕2264号）的规定相合。其二，由申请一方当事人预先支付可以促使当事人对是否申请鉴定人出庭作证进行理性衡量，避免当事人出于私利随意提出鉴定人出庭申请，以节约司法及鉴定资源。其三，出于对鉴定人出庭的经济损失补偿考虑，由申请方预付、败诉方负担可以减轻鉴定人出庭的经济负担，减少鉴定人的出庭顾虑。

3.2.4.严格限定鉴定人不出庭的范围，强化鉴定人出庭作证的义务与责任

将鉴定人出庭率低完全归罪于法官对鉴定人出庭申请的消极态度难逃苛责之嫌，占有一定比例的鉴定人不出庭的案件，系因鉴定人主观上不愿出庭引起。在缺乏正当理由及责任追究的情况下，无论是鉴定意见证明力的单纯减弱或消灭，还是单一的鉴定费用的返还，无法从根本上督促鉴定人出庭。因此，需要将“鉴定人出庭”真正纳入法律评价视野。一方面，以“正当理由”合理划定鉴定人可以不出庭的情形。结合司法实践，可将“鉴定意见并非认定案件事实的唯一依据，根据已有证据足以认定案件事实、法院已经决定补充鉴定或重新鉴定、路途特别遥远，交通不便难以出庭或者出现不可抗力”等情形纳入“正当理由”的评价范围，为拒不出庭鉴定人的责任追究奠定基础。另一方面，除鉴定意见的证明力减弱及鉴定费用的返还外，应从诉讼法、证据法以及合同法责任的角度完善拒不出庭鉴定人的责任追究。

3.3 配套同位：鉴定人出庭方式的替代性举措

当然，除样本所存问题外，各地法院实践中也不乏优秀探索，如允许鉴定人以书面方式接受当事人质询等。任何经验的总结都不应是法官个体的“孤军作战”，鉴定人不出庭背后的种种客观原因和主观借口也绝非强制措施就足以解决。在规则之外，尚需构建一个足以彰显鉴定人出庭之优与消解不出庭之劣的配套空间。

（1）以远程视听技术延伸鉴定人出庭空间。地域因素导致的出庭成本增加、鉴定人忧虑增多、当事人经济负担加重等并不能依靠强制立法措施予以解决。除保障当事人的程序参与权外，鉴定人出庭制度的价值之一是通过增加庭审对抗完成对鉴定意见的质证。依此逻辑，除特定情形允许书面回答质询外，以远程视听传输技术延伸法庭空间同样是增强有效质证的合理途径。这不仅可以解决鉴定人出庭的地域空间困难，还能够解决鉴定人因身体健康行动不便、人身安全考虑、工作繁忙等因素造成的出庭能动性降低的问题。

（2）特定情形下可允许鉴定人以书面方式回答质询。前述，鉴定资源随经济、科技发展水平呈现一定的地域规律，如不加区分一概强调鉴定人的出庭义务，会导致这些鉴定人根本无时间出庭。因此，如鉴定人确因工作忙碌无暇抽出时间出庭，可允许鉴定人以书面方式回答质询既可以减轻当事人的经济负担，也可以消弭特殊情形下鉴定人的出庭时间冲突。当然，对鉴定人针对质询提出的书面意见也要经质证后才能予以认定。

（3）激活“专家出庭”制度。一方面，就逻辑关系上看，并不能在鉴定人不出庭与鉴定意见本身的证明能力之间简单划等号。立法只是赋予当事人享有的鉴定人出庭申请权，当事人无法决定鉴定人是否能够出庭。单纯以鉴定人不出庭来否认鉴定意见的证明能力容易导致无过错当事人承担不利的证明责任；另一方面，在无法重新鉴定及其他证据不足以认定案件事实的情况下，否认鉴定意见的证据能力会造成待证事实处于真伪不明的状态，导致以程序公正保障实体公平的价值落空。因此，需要激活新民诉法第七十九条“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的实践价值。

4 结语

伴随着法治进步与民事诉讼制度的改革，发现案件事实的任务也由裁判职权向当事人承担转变，这对当事人的举证能力是很大的考验。其实，提升鉴定人出庭率本身目的并不在于增加出庭鉴定人的数量，其深层次价值在于通过鉴定人出庭程序规则的设计与完善带来当事人对鉴定意见的理性认知、鉴定人对出庭义务的认真履行、法官对证据规则与程序公正的合理把握。鉴定人出庭制度的有序实施还有赖于当事人、鉴定机构、法院在强化自觉遵守法律、明确自身权利义务以及责任意识的基础上共同推进。

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（本文编辑：杜志淳）

Resolving the Dilemma Regarding Appraisers’Appearing in Court—from the Perspective of Civil Proceedings

GAOMing-sheng1,LILi-li2
(1.High People’s Court of Shanghai,Shanghai200031,China;2.Second People’s Intermediate Court of Shanghai, Shanghai200070,China)

Though it has been written into the new Civil Procedure Law,forensic expert’s appearing in court has not increased for the past two years.Analyzing about one thousand cases,in which the forensic experts were testified in court across the country in the past two years,the author tried to find out the factors limiting the practice of this rule,from the aspects of the starting of the procedure,the form and the time of application,the sharing of cost,the attitude of courts as well as forensic institutions or experts.On this basis,the author proposed how to design and improve the rules from the perspectives of the procedure,evidence,operation and othermeasures,in order to achieve the expected result of legislation for forensic expert’s appearing in court in judicial practice.

forensic expert;testifying in court;procedure rule;design and improvement

DF72；DF8

A

10.3969/j.issn.1671-2072.2015.02.002

1671-2072-（2015）02-0009-09

2015-02-01

高明生（1969—），男，硕士，主要从事民商法、诉讼法学研究。E－mail：13611999968@163.com。