林亮春　韦明耀　黄文华

摘要：通过对华夏建通公司诉严某短线交易案的分析，表明我国《证券法》第47条在立法层面上存在一定问题。我国应通过域外先进立法例的学习和借鉴，进一步完善短线交易归入权制度的义务主体、认定标准、计算方法、豁免情形及配套措施，如此方能在提升制度正当性的同时更有效地发挥“事先阻吓”的功能。

关键词：归入权；内幕交易；证券市场秩序

中图分类号： F830.39文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）04005105

一、 案例解析

2009年4月17日，严某通过上海市第一中级人民法院组织的公开拍卖，以11 460万元（每股3.82元）的价款竞买获得华夏建通科技开发股份有限公司（以下简称：华夏建通公司）的限售流通股份3 000万股，占公司总股本的 7.89%。2009年5月22日，华夏建通公司董事会发布公告，依据证券交易法律法规及证券交易所交易规则的相关规定，因公司限售流通股的禁售期限届满，自2009年6月1日起限售流通股获得解禁，在遵循比例和期限限制的前提下，限售流通股可自由上市流通。在公告发布的当天，严某便通过上海证券交易所，以9367万元的价款（每股4.93元）价格将所持有的华夏建通公司股份1 900万股（占公司总股本4.998%）售出，从中获得2109万元的差价收益。华夏建通公司认为严某的行为属于证券短线交易行为，要求严某将2109万元的差价收益归入公司所有。

该案案情并不复杂，双方当事人对于案件的事实也不存在任何争议。从法院裁判的角度而言，该案的重点在于对证券短线交易法律法规的理解和适用。根据我国《证券法》的相关规定，构成证券短线交易必须符合义务主体、权利主体、特定期间、指定证券、买卖行为、差价收益等构成要件。上海市第一中级人民法院对我国《证券法》第47条规定的解读采用了目的解释的方法，认为证券短线交易归入权制度目的在于通过对证券短期交易收益的收缴，预防或减少上市公司董事、监事、高级管理人员及持股5%以上的上市公司大股东（以下简称：义务主体）利用公司内幕消息非法从事证券交易行为进而获取收益。因严某不具备短线交易义务主体资格，并客观上缺乏获取内幕消息的条件，因此判决驳回华夏建通公司的诉讼请求。从法律解释方法的适用顺序而言[1]，法院无法优先采用文义解释方法、体系解释方法来解读我国《证券法》第47条的规定，而是采用了第三顺位的目的解释方法来为本案的裁判提供法律依据，这说明了我国《证券法》中短线交易归入权制度仍然存在着规定过于宽松和机械，操作性不强[2]，难以切实有效地指导我国法院处理司法实践中出现的问题。

二、我国证券短线交易归入权在立法上存在的问题

我国对证券短线交易归入权法律层面的规定，主要体现在《证券法》第47条。从文义解释的视角上分析，该法条规定的义务主体为上市公司的董事、监事、高管及持股占公司股本总额5%以上的大股东；权利主体为公司董事会及董事会怠于行使归入权情形下的公司股东；期间限制为6个月；违法行为为限制期间内从事买入后卖出或卖出后买入的匹配交易行为；交易标的物为上市公司的股票；违法后果为所得收益归入该上市公司所有；豁免情形为证券公司包销购入股票后的出售；配套措施为股东代表诉讼。但具体到短线交易归入权制度义务主体中持股占公司股本总额5%以上股东的认定标准、归入权收益的定性及计算方法、权利主体归入权行使的期限、短线交易行为的认定标准，《证券法》未予以规定或规定过于模糊；而对于证券短线交易归入权制度中列举的单一性豁免情形的合理性以及短线交易归入权制度的配套措施的可操作性则存在重大不足。

（一）短线交易归入权的义务主体

董事、监事、高级管理人员作为上市公司日常经营活动的决策、执行和监督者，时刻掌握着公司内幕消息的最新动态，为防止其为图一己之利扰乱证券市场，理所应然将其作为规制的首要对象。但由于我国商业经济的飞速发展，公司内部管理架构也发生了诸多变化，实践中除了“名与实符”的董事、监事、高级管理人员外，还出现了名誉董事、名誉监事、名誉高管等“无实而有名”的小群体，同时还有伴随前者产生的另一批“无名而有实”的公司日常经营活动的实际管理者。此三类公司事务中出现的“董、监、高”群体是否都属于我国《证券法》第47条所规制的义务主体以及在法律适用上是否应予以区分对待的问题，我国立法并未予以明确规定。

持有上市公司股本总额5%以上的大股东有更多的机会探知获取内幕消息，并且对所持股的公司具有相当控制力或影响力[3]，因此各国证券立法也将其纳入短线交易规制的范畴。但对于5%持股比例的要求时间有“两端说”，即在相匹配的交互买卖行为时都必须具备；抑或“一端说”，只要求股票在买入或卖出时间之一具备规定的持股比例即可的问题。从我国《证券法》第47条第1款的解读中并不能得出确切的结论。学术界争论的两种学说，持“两端说”的学者更多地着眼于我国当前严峻的证券市场规制的需求；持“一端说”的学者则偏向于持股比例对获取内部消息的时间作用点[4]及对责任承担的公正性要求的思考。在我国司法实践中，法院对该问题的不同理解将直接导致不同的裁判结果。如华夏建通公司诉严某短线交易案中，上海市第一中级人民法院的裁判书中明确传达了对“两端说”的认同，认定短线交易不成立驳回华夏建通公司行使归入权的诉请；相反，如果法院采取“一端说”的判断标准，则该案符合证券短线交易归入权制度的构成要件，华夏建通公司将获得胜诉判决。

对于短线交易归入权的义务主体利用配偶、未成年人子女及其他近亲属或以他人名义持有上市公司股票，并利用内幕消息从事证券短线交易的行为，成为义务主体规避法律法规的重要手段。而从我国《证券法》第47条的规定来看，义务主体的概念不具有周延性，法律上也没有采取兜底的条款，对短线交易归入权的义务主体预留出适用的空间。因此学者认为可供我国选择的解决方法有两种：其一，废弃固化的立法模式，移植引入美国证券立法中的“beneficial owner”概念，将家庭、合伙、信托、控股公司或证券市场出现的其他情形纳入“beneficial owner”的认定规则[5]；其二，在我国《证券法》第47条第1款已列明的短线交易归入权责任主体后，增加“以他人名义持有股票”的规定，具体的认定标准可采取委任性规则或准用性规则，交由证券监督管理委员会或在证券交易所已有的交易规则中予以明确。endprint

（二）短线交易行为的认定标准

我国公司归入权制度由两板块组成，包括《公司法》第148条规定的董事及高级管理人员违反忠实义务获得收益的归入权制度以及《证券法》第47条规定的上市公司的董事、监事、高级管理人员及持有公司股本总额5%以上的大股东从事证券短线交易获得收益的归入权制度。两个板块的归入权制度虽有雷同，但最大的区别在于证券法上的归入权不要求行为人具有主观上的过错。我国《证券法》对短线交易归入权的认定采取的是客观标准而非实证标准，对责任主体是否利用了内幕消息从事短线交易在所不问，只要符合短线交易并获得收益即可行使公司归入权。此种认定标准源发于证券市场中内幕交易屡禁不止且责任人难以举证的现实推力，立法上试图通过对滥用可能性的终局性推定，从而发挥短线交易归入权的最大威慑效果。但正如有学者所言，此种标准将使制度本身的效益下降到难以维持自身正当性的程度[6]。在华夏建通公司诉严某短线交易案中，严某所持有的3 000万股系参加司法拍卖竞买取得，在买入股票前不可能存在利用内幕消息的可能，并且根据我国证券法律法规及证券交易所的交易规则，限售流通股份的出售受到期限和比例上的严格限制，而解禁的时间则取决于华夏建通公司。上海市第一中级人民法院在综合考量的基础上认定严某缺乏利用内幕信息进行证券交易的条件，实质上采用的是短线交易归入权认定的实证标准。

（三）短线交易归入权收益的认定及计算方法

短线交易归入权行使的前提条件之一便是存在可被归入的收益，而认定证券短线交易是否存在收益则有赖于收益计算方法的确定。总体而言，应当是责任主体6个月期限内买入后卖出或卖出后买入所获得的差价收益扣减基于证券交易行为产生的费用及交易印花税后所得出的收益金额。目前，世界各国证券立法中对于短线交易归入权收益的计算方法不一，具体包括平均成本、同一鉴定、先进先出、高出减低入四种计算方法。我国《证券法》仅规定短线交易所获得的收益归公司所有，但对于收益的计算方法则欠缺规定。在单一匹配性交易中，如华夏建通公司诉严某短线交易案件中，短线交易差价的计算方法较为简单，为卖出或买入的高价减去买入或卖出的低价，计算得出2109万元的差额。在扣除相应的交易费用及税收便可得出准确的短线交易收益额。但在多批次证券短期买卖交易中，采取不同的计算方法得出的收益额迥然有别，甚至足以影响短线交易归入权行使的成立与否。因此，我国证券立法中应明确短线交易收益的计算方法，指导司法机关及证券市场交易主体正确理解和适用短线交易归入权制度。

（四）短线交易归入权的豁免情形

短线交易归入权制度系为“粗略而实际”的规制措施以“事先吓阻”证券交易过程中的内幕交易行为，存在着将本不应适用的情形，错误地以短线交易归入权对其加以规制的可能，需要法律以豁免措施的规定来减少该情形的发生[7]。因此，证券立法中豁免措施规定的完备与否将直接影响证券短线交易归入权制度自身的合理性。我国《证券法》规定的豁免情形只有一种，即第47条第1款规定的证券公司包销购入售后持有5%以上股票的出售行为不适用证券短线交易归入权制度。但对于公司合并、股权置换、发行公司同董事或经理人之间的交易、股票信托等情形，我国《证券法》并未将其列入豁免情形中。并且我国证券市场正处于快速发展的轨道，势必出现更多应适用短线交易归入权豁免的情形，因此我国证券立法应以时代的前瞻性为出发点，适当扩大短线交易归入权豁免的情形。

（五）短线交易归入权的配套措施

为了对短线交易归入权义务主体的短线交易行为进行有效的规制，我国1999年《证券法》第41条规定公司股东在达到持股比例占公司股本总额5%以上时必须履行报告义务，《上市公司董事、监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则》第10条、第11条以及证券交易所《上市规则》第3.1.1条、第3.1.2条则对公司董事及高级管理人员任职的申报、备案以及股权变动的申明作出明确规定[8]。但在2005年《证券法》修改时，删除了原法第41条的规定，而现存的第86条规定，则将证券取得的方式限定于证券交易所交易取得，且该条规定系针对上市公司收购而做出的规定，与短线交易并无直接对应关系[9]，因此我国短线交易归入权制度缺乏先行报告制度的支撑。此外我国法律规定，公司董事会未在股东要求其行使短线交易归入权30日内行使的，公司股东可以以自己的名义提起代位诉讼。在诉讼提起时，股东必须自掏巨额诉讼费用，并且只有在胜诉的情形下该费用才由公司承担，而胜诉后的利益归于公司所有，股东并不享有任何直接收益。因此短线交易归入权的股东代表诉讼在司法实践中形同虚设，并不能发挥预期的效用。

三、域外法律借鉴及对我国归入权制度的完善

我国的证券立法，以学习发达国家的成熟市场经验的姿态大篇幅地吸收和借鉴了外国（主要为美国）证券领域的先进立法例，证券短线交易归入权制度也概莫能外。通过对“法律制度出口国”当前法律的再度审视，发掘域外证券立法中有利于我国证券短线交易归入权制度的积极元素，对完善我国立法具有重大意义。

（一）证券短线交易归入权责任主体的完善

我国台湾地区对于“有名而无实”的内部人采取严格责任主义立法，将其列入责任主体范畴；美国SEC认为仅拥有荣誉头衔的内部人也应当受1934年《证券交易法》的规制，但美国联邦法院则主张对责任主体的认定应以其实际拥有的职能为准。基于我国证券市场尚不成熟、内幕交易行为屡禁不止的客观事实，我国应借鉴台湾地区严格责任的立法模式，同时将“有实但无名”的实际决策者、执行者纳入义务主体的规制范畴。对于大股东持股比例占公司股本总额5%以上的时间要求，美国采取“两端说”要求公司大股东构成短线交易必须在相互匹配的买卖行为中均持股5%以上；我国台湾地区则认为，只要公司股东在买入或卖出股票之时具备持股比例达5%以上即可使用短线交易归入权[10]。对此，笔者认为“一端说”更具有合理性。因为特定比例的持股份额作为判断公司股东是否具备获取内幕消息进行短线交易的分界线，而该内幕消息发挥作用的时间在于决策之前，倘若投资买卖行为业已完成则持股比例的多少便不再具有作用。至于责任主体规避法律规定以他人名义持有股票的问题，美国立法中引入“受益所有人制度”加以解决，我国台湾地区《证券交易法》则以“利用他人名义持股”的开放性规定进行规制。由于台湾地区的立法与我国大陆地区的立法较为接近，通过开放性或兜底性的立法模式预留出法律适用的空间在我国立法中并不鲜见，因此我国大陆应借鉴我国台湾地区的立法例。相反，若引入美国“收益所有人制度”则存在着法律移植过程中微观适应与宏观适应问题的双重忧虑。endprint

（二）短线交易行为实证标准的植入

美国1934年《证券交易法》采取客观标准认定短线交易行为。该法第16条规定，除豁免情形外，只要案件符合内部人交易主体、6个月期限、匹配性买卖交易行为、获得收益四个构成要件，公司即可行使短线交易归入权，而对于义务主体是否实际获悉并利用内幕消息从事短线交易行为在所不问。但在Kern Country Land Co. V. Occidental Petroleum Corp案中，法院排除客观标准这一“机械”的认定方式，转而采用实证标准分析义务主体是否具有并利用了内幕消息进行短线交易。最终法院判决认定Occidental Petroleum Corp不具备并且也无任何利用内幕消息从事证券短期交易的行为。虽然客观标准具有界限分明、易于使用的优点，但无可否认实证标准的适用更能体现制度设计的初衷，使案件获得更为公正的裁判。鉴于我国反内幕交易的严峻局势及对制度正当性的追求，我国当前立法应以客观标准为主体，同时辅以实证标准的规定。对于实证标准适用的举证责任由案件中的义务主体承担举证责任，若举证不能则回归适用客观标准。

（三）短线交易归入权收益的认定及计算

世界各国对于短线交易归入权收益的四种计算方法中，广受推崇的为美国高出价减低入价计算法。该计算方法充分发挥了该制度“事前阻吓”的功能，不考虑义务主体从事证券短线交易的整体盈亏情况，而是以6个月法定期限内发生的数笔买入及卖出行为为基础，将卖出股票的最高与买入股票的最低价格相扣减；将卖出股票的次高价格与买入股票的次低价格相扣减，并以此类推适用直至扣减行为完成。股票买卖价格扣减完成后得出的总差额，扣除股票交易行为产生的费用及应缴纳的税收即为证券短线交易行为完成时的收益。但在归入权行使过程或于诉讼过程中，完整的归入权收益还应将短线交易行为完成时的收益产生的利息纳入其中。由于法律没有明确规定，我国司法实践中归入权收益的计算方法有所不同。采用平均法计算的如“久联发展案”、“中泰化学案”，采用高出价减低出价法计算的如“沃华医药案”。我国立法应借鉴美国的立法例，明确将高出价减低入价计算法作为短线交易归入权收益的法定计算方法。

（四）短线交易归入权豁免情形的补充

美国1934年《证券交易法》授权SEC制定的证券短线交易豁免情形包括：豁免证券、雇员福利计划、先前合同义务履行、套利证券交易、指定机构批准及其他法律规定等。我国现行《证券法》单一豁免的情形过于简单，应借鉴美国较为完备的立法予以完善。首先，对于被广泛认可的豁免情形，诸如：证券公司包销购入售后股票的出售、先前合同义务履行、基金管理公司多只持股基金分别买卖、证券投资基金股票升值调整等，应在法律豁免情形中明确予以规定。此外，综合采取委任性及准用性立法方式，将证券市场可能出现的其他豁免情形交由其他法律或授权证券监督管理委员会规定。

（五）短线交易归入权配套措施的完善

美国立法上采用“诉讼担当制度”来解决股东代表诉讼垫付巨额诉讼费用的问题，我国台湾地区则采取“诉讼团体人制度”加以应对，此外，还有学者主张法院在受理此类案件时，应提供减免或缓交等有利于调动股东行使代位诉讼的措施以进一步破解上述难题。相比较而言，美国立法上的“诉讼担当制度”与我国律师事务中的“风险代理”有雷同之处，更适合在我国的立法及司法实践中推行。此外，可践行我国台湾学者观点，将我国“诉讼救济”制度的相关规定适用于证券短线交易归入权的行使。对于我国短线交易归入权义务主体报告制度的缺失问题，我国应重构证券短线交易归入权的支撑制度，在立法中明确法定情形下义务主体的报告义务，如此我国短线交易归入权制度才能真正发挥限制内幕交易的作用，保障证券市场的公平、有序和稳定。

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