刘晓冬

一、历史背景

在对清末民初法制历史的研究领域，极少有学者关注一个日本学者对古老中国法制近代化所带来的意义。一般说来立法是国家权力的象征，不会延请外国人参与进来，但是在清末之际，冈田朝太郎作为将先进的近代法律制度带往没落王朝的日本近代法学家，不仅实际参与了一系列的立法与司法改革而且在立法活动背离中国传统封建礼法之时仍坚守法学家的先进理念，在之后与中国封建礼教派代表们开展了闪烁着近代法律思想光辉的论战，引起当时及至后世各界人士的反思与论辩，深刻影响了近代中国各项立法活动，这不得不说是一个发人深省的现象。

而作为这次改革发展的重点刑律，在两千多年的封建统治中，作为我国封建王朝历代统治者极为重视的统治工具，深刻的影响着最为普遍的民众。鸦片战争以来，西方列强用一次次的坚船利炮叩响清王朝的国门，清王朝的封建统治在风雨飘摇中日益衰弱，在司法主权领域表现最为明显的即是领事裁判权的丧失。因西方列强借口封建刑法落后残酷故而催促中国各界刮起探索变革法律之风。因此修改《大清律例》，颁布一部拥有符合近代西方法治文明的法典就成为清王朝的首要任务。然而中国法律家对西方法律制度知之不详，故聘请外国法学家来参与立法，其中刚刚参与了日本明治政府的法典编纂活动而积累了较为丰富经验的日本法学家冈田朝太郎即位列其中。

二、冈田参与修律

1906年日本法学家冈田朝太郎受清廷聘请来华参与《大清新刑律》草案的编纂，冈田朝太郎汲取其他各国刑法典之优点，在法典的主要内容及其篇章体例上仿效日本的刑法成果。摈弃其与时代精神和刑法学理论不和的地方，与他国的立法相比较，《大清新刑律》草案具有以下几个特点：1、将罪名置与刑名之前。冈田认为在现代刑法理论中应该是先有罪名后有刑罚。2、规定了“从新兼从轻”的时效原则。新法颁布前未审判的案件都适用新法。但旧法规定不为犯罪的行为，不得再适用新法处罚。3、贯彻“非故意的行为不为罪”的原则。以犯罪是否故意与轻或重有无作为定罪量刑的标准。4、明文规定对伤害承诺人的行为予以处罚。5、在草案中确立有定役自由刑制度。冈田认为无限期拘押犯人不利于对犯罪人进行特殊预防，也不利于监狱管理。由此一来该法典草案则完全走出了传统的藩篱，具有了现代刑法特征。另外，事实上冈田朝太郎来华之前曾参与日本近代法典编纂过程，他在刑法立法原则和立法技术上又很多先进的独特之见地，但终因现实所宥，未获于日本法典中实现，在参与《大清新刑律》的起草过程中，冈田朝太郎将许多刑法理念付诸实施。例如：1、关于未遂犯的处罚问题上，冈田朝太郎以主观主义为理论基础，主张将其未遂犯得减主义之理论运用到《大清新刑律》草案中，并最终获得通过。2、缓刑制度之运用。“牧野英一说，把缓刑思想导入我国的第一位学者是冈田博士” 3、其刑罚观在立法上的影响。刑罚为“国家未制裁犯罪而对个人利益的剥夺”，刑罚制度的主旨在于促使受刑人“改过迁善”，如果为了实现刑罚的本来目的而必要的话，刑罚执行中，应当避免施加与受刑人一切不必要的痛苦，并使之有规律地生活和养成劳动的习惯。

到1907年8月《大清新刑律》草案初稿完成提交清廷，因新律草案中采用的资产阶级法律原则及制度触犯了中国传统纲常名教遭到“礼教派”的激烈反对，冈田于礼法两派激烈争锋之时挺身而出，从法理学等角度论争无夫奸不应规定于刑律之内的根据。而从现实考虑，在立法上刑罚的轻重不易掌握。

三、冈田与礼教派的论战

以无夫奸的存废为中心，论及传统中国刑律中“奸非罪”的法制规范现象面，详谈晚清继受外国法过程中“奸非罪”立法的转向与争议，试图从传统礼法混同概念如何受到1近代西法思潮的冲击，论列百年来近代中国关于礼制与法律的纠结与走向。在社会变迁中价值重建与规范抉择的困惑较为显著，礼教派似乎有很深刻的“新律出，贞洁亡”的危机意识，为了维护传统礼教，拟定许多堂而皇之的理由来支撑自己的主张。观其论点，大多出于家族伦理本位与父权、夫权心态。尤其，将“无夫奸”除罪化，与社会淫佚事件的泛滥划上等号。如关于娼妓是否属于“无夫奸”的范围，则是否定或闪烁之词。就法理而言，娼妓本身若属无夫者，其与人发生性关系，自与“无夫奸”的构成要件相符。因此平心而论，这是缺乏实证根据，也不符合法律逻辑的推理。

参与主持立法修律的冈田朝太郎，虽起初是参与立法变革，然而由立法卷入思想领域，触及封建纲常伦理，进而引发一场论战。就史料来看，关于这场论战，冈田先生曾根据西方法学原理，写过很多的文章反对礼教派的言论，其中最核心的观点莫过于如下几个方面。

首先指出礼教派是在破坏新律。新刑律修订完毕由清廷颁布后，京师大学堂总监督刘廷探弹劾修律大臣的奏章，指出所修新刑律不符合礼俗，例如其中子孙违犯教令及无夫奸不刻以刑罚等。针对他的指责，冈田朝太郎在《论大清新刑律重视礼教》一文中，给予有力的反击，认为刘氏之论为时太晚，新刑律从开始修订到最后颁布自始至终未发一言，直至新律由朝廷裁可颁发后才论新刑律蔑视礼教，居心不正。而且刘氏说“不胜枚举”却不能一一列举，显然刘氏未对新律草案进行全面的研究。其次，明确指出子孙违犯教令不应该列入刑律。子孙违犯教令应否列入刑律，动用刑罚手段，的确是改革派与礼教派争论的一大焦点。冈田认为子孙违犯教令不应该处以刑罚。出于以下原因。第一，律文中所用“教令”一词范围太广，定义未能明晰并列出标准，故无法明确区分入罪的行为与出罪的行为。第二，从本条文本身与实践上来看祖父母和父母的教令权限不明确，如果祖父母、父母所命互相矛盾，便不能判断子孙有无犯罪，也为律文本身的漏洞。第三，而假若所有的与违犯伦常有关的行为全部科处刑罚，必然导致刑民不分，甚至超越刑法本身的处罚范围，使一般的伦理道德无限放大以致两者混淆不清。但是刑法又必须统一，故而必须做到法的统一性与一致性，这样才能维护刑法的权威性。第四，父母尊亲在民法上享有亲权和惩戒权等，足够约束子孙，使用刑罚加以处罚的律文与此有重复，只约束超出民法范围的违法刑法即可。 最后，无夫奸是否应处以刑罚，是两派争论的另一大焦点。冈田则认为无夫奸不应列入刑法。首先，在立法上，刑罚的轻重难以掌控，然而轻微的处罚，也无法制止男女之间的私情，故立法是不明智的。其次，娼妓这一行业是被法律允许的，却将无夫奸入罪，这在法理上是讲不通的，与刑法的平等原则相悖。设此罪名，常使贫贱者不能免缧绁之罪，富贵者则搜索无从，不管贫贱富贵一有污秽之事就行抓捕，會使社会不安加剧。而由于此种行为属及其隐蔽之事，在证据搜集等方面必将导致审判困难。总而论之，冈田博士认为：礼教派所为，是不明白礼教与法律的界限，借礼教博旧社会的虚名。因此，中国立法不应拘泥于礼教，要兼明法理，才能成就完全之法。才能让我们懂得伦理道德不应混同于法律秩序的真理。（作者单位：天津商业大学）

参考文献：

[1]张晋藩、杨堪、林中：《中国近代法律思想史略》[M]，中国社会科学出版社、1984年版，第171页。

[2]何勤华等主编：《二十世纪百位法律家》[M]，法律出版社，2001年版，第392.

[3]沈家本：《历代刑法考》[M]，中华书局，1979年版，第2233、2077页。

[4]参见黄源盛：《法律继受与近代中国法》[M]，元照出版有限公司（台湾），2007年版，第127页。