张野

市场经济的核心是法治经济，只要满足了法治经济发展的需要，才能刺激市场经济的持续发展。中国的市场经济已经搞了二十多年，对与法治的需求越来越大，而中国传统法律难以适应发展需要，而对外国法律进行移植，成为了加快中国法治建设的快车道。

一、法律移植掀起新一轮的“修法运动”

从2012年起，中国的法治进程开启了新的篇章，司法改革与完善社会主义法律体系，建立社会主义法治体系等成为中国法治发展新的目标，从程序法到实体法，屡见不鲜。2012年8月，通过了新的民事诉讼法；2014年3月，新的公司法开始实施；2015年8月，通过率刑法修正案（九）......在这个法治大发展的时代，我们更多地是借鉴西方国家的法律制度，并从中得到了很多实惠，从而将法律移植作为了法治改革的主要推动力。在我国的民商事立法和经济立法中，法律移植更是被直接使用，并取得了巨大的成果。

二、法律移植已经成为近现代立法的主要手段

法律移植说白了就是“拿来主义”，将其他国家的法律制度拿到中国来直接适用；而法律继承指的是向前人学习，从历史中汲取法律的营养。“站在任何一个‘现代点上的人类，既无以割舍对过去的怀恋， 也难以断绝对未来的憧憬。”1移植与继承本质上市两种学习的方式方法，互有利弊互有补充。中国有着五千多年的文明，从不是一个法律文化贫瘠的国度，但绝对是一个现代法律文化贫瘠的国家。这纵然与近现代历史有关，但这并不是现代法律文化发展滞后的主要原因。日本的近现代法治发展就是个很好的例子。日本在1853年被佩里叩关之后进入近代社会。1868年日本政府通过明治维新，实现了脱亚入欧，在对待文化上坚持全盘西化的战略，直接引来西方法律制度并全面落实。1889年，日本通过近代历史上第一部宪法，也就是大日本帝国宪法，从此逐步建立自己的法律体系。二战后，美国的法律渗透入日本。大和民族是最善于学习的民族，对于强加来的法律文化，他们也能从中吸取到对自己有益的一面，形成自己的法律文化，所以日本的法律文化就是一种全面移植的法律文化，前期吸收了大陆法系法律精髓，后期又学习了很多英美法系的一些传统，最终融合形成日本的现代法律文化。对于中国现在的法律发展，法律移植确实是现在的主流，出现这种情况也是有深层次的原因。首先，市场经济的内在一致性。无论是亚当斯密的自由竞争模式下的市场经济，还是凯恩斯理论下的政府干预模式下的市场经济，亦或是我们的社会主义市场经济，它们本质上都是市场经济，都是价值规律起着基础性作用。经济基础决定上层建筑，既然世界各国基本上都坚持走市场经济道路，那么上层建筑必然有着很多相似性甚至是相同的，从而为法律移植奠定了理论基础。其次，在现在的中国社会，存在着一种非理性学习的思想，主张西方的一切都是好的，从政治经济到社会生活，从生活方式到文化传统。在学术方面，一些具有国外学习或者访学经历的专家和学者，极力推崇西方的文化，对中国文化嗤之以鼻。这种非理性的学习思维已经成为了一种社会风气，同时影响到了立法者的决策，尤其是在照搬照抄的立法模式，并取得了巨大成果的前提下，更是让立法者乐此不疲。第三，制定一部法律或者法典是一个周期长、成本大的工程，一部优秀的法典是需要几代人的努力的。改革开放三十多年来，我国经济取得了巨大的发展，人民生活水平不断提高，同时养成了浮躁和急功近利的社会心态，在立法上也是如此，过度追求效率，注重眼前利益，以沃森为代表的学者對法律移植始终持乐观的态度，从效果上看法律移植的确为各个国家带来了很多好处。要想搞好中国的法治就要中西结合，治标治本，两种方法用得好，就会相得益彰，我国的法治建设也就会得到良性的发展，同时也有利于形成我们自己的现代法文化。

三、法律继承的可行性

所谓法律继承指不同历史类型的法之间的延续、相继、继受、一般表现为旧法（原有法）对新法（现有法）的影响和新法对旧法的承接和继受。2中国有着悠久的法律文化，早在春秋时期，统治阶级提倡的礼就是当时的法，礼法合一，之后子产赵殃公布成文法，商鞅、吴起、申不害等人变法，战国兴起的以韩非子李斯为代表的法家思想……总之传统法律文化一直是我们不能忽视的法律宝库，两千多年来不断的发展和变迁，这为法律继承的进行提供了可能。当然，我们也应该注意到法律继承的必要性。法律移植带来了西方的法律，但西方法律与中国本土实际之间却存在着诸多矛盾。在晏子使楚的故事中有这么一句话，橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，我国的政治制度与西方国家完全不同，国民之间的文化、思想和传统更是大相径庭，很多西方先进的法律制度在中国的土地上难以发挥出自身的优势，而中国法治建设本身存在的一些问题，是外国未曾出现过的。诚然，中国的国情与其他国家大不相同，拿来主义在很多地方是行不通的，移植之法很少能够在两个国家导致相同的行为和获得相同的效果， 因为不同国家关于法律与非法律的界限不同， 人们在回应法律 时往往要考虑非法律的因素， 相同的法律在不同的社会环境下， 对人们行为的影响也有所不同。3想要进行法律继承，首先要分清继承什么，抛弃什么。古代的封建法典已成为过去时，而历经历史沧桑的习惯、习惯法、村规民约、道德规范都依然发挥着重要作用，这些非强制性规范都需要继承。法律只是一种社会规范，要解决社会上纷繁复杂的矛盾，需要这些非强制性规范。非强制性规范就是中国土生土长的“法律”。这就是我们的本土资源，它们更加容易深入人心，更容易被大众接受。其次，法律继承应该如何进行。一方面，要坚持适度原则，在进行调解等工作的时候，要充分发挥非强制性规范的作用，避免出现案了事不了的情况。而在一些审判工作中要坚持法律的底线，在法律框架内发挥非强制性规范的作用，防止法律权威的丧失。另一方面要坚持求同存异的原则。在引进西方法律制度过程中，对其中与非强制性规范有很多相似点的制度，应当充分应用，对于不符甚至相反的规范，要慎重考虑，权衡利弊，考虑人民大众的接受能力和对法律的预期，对比之后作出选择。第三，从学术角度来看，应加大对中国传统法律文化的研究，对本土资源的探讨。无论在本科阶段还是研究生阶段，在法理学课堂或者部门法的课堂上，对中国传统法律文化讲解很少，对本土的非强制性规范更是很少提及。在课程设置上，本科教学只有西方法律思想史而没有中华法律思想史。

法律继承的进行，我们更多地是为了当前的法治发展和建设，解决现实中存在的种种问题，但是，法律继承同样是一种文化的继承，将古代的法律继承下去，是对中华法文化的传承与发展，显然这也是我们这一代人的使命和责任。在这里，我们可以与日本文化，美国文化就行一下对比，日本文化是一种“洋葱式”的文化，对其就行抽丝剥茧，一层一层下来发现，里面没有内核，找不到日本文化的核心。日本在由奴隶制向封建制过度时，学习的是中国，遣隋使遣唐使将封建帝国的制度移植入日本，大化改新开启了封建时代，在向资本主义过渡时，是通过明治维新学习欧美实现的。美国在五月花号到达美洲之前可以说是没有历史的，美国是一个年轻的国家，没有进行传承的资本。中国一直以来引以为傲的便是悠久的文化，如果我们只想着移植不想着继承，那么在悠久的文化也会泯灭于历史的长河中。所以说，作为一个法律人，应该承担起自己的责任，将中华的法文化一代一代传承下去。（作者单位：河北经贸大学）

参考文献：

[1]谢晖.法学范畴的矛盾辨思[M]，济南：山东人民出版社 2004.

[2]张文显：继承、移植、改革：法律发展的必由之路， 法学研究

[3]高鸿钧 法律移植： 隐喻、范式 与全球化时代的新趋向[M]，中国社会科学 2007 年第 4 期