丁晓强

竞价排名是搜索引擎关键词广告的一种形式，按照付费最高者排名靠前的竞价原则，对购买了同一关键词的网站进行排名。该模式自Overture公司在1998年创立以来，以其独特而有效的方式受到了诸多大型搜索引擎服务提供商如“百度”、“谷歌”、“Bing”的青睐，获得了迅速的发展。然而伴随着这一商业模式的推广，这些大型的搜索引擎商们纷纷涉嫌垄断，成为了竞争法关注的对象。

2008年12月，唐山市人人信息服务有限公司向北京市中级人民法院提起诉讼，指控百度公司滥用市场支配地位屏蔽其所有的“全民医药网”（www.qmyyw.com），该案经过两次开庭，一审法院判决驳回原告诉讼请求，人人公司不服向北京市高级人民法院提起上诉，北京高院最终于2010年7月9日判决驳回上诉，维持原判。该案作为我国《反垄断法》正式实施后第一起互联网领域反垄断案件，引起了学术界和公众的广泛关注。由于互联网行业与传统行业的不同特性，涉及前者的反垄断案件处理在许多方面异于后者，因此法院或反垄断执法机构在审理此类案件中，需要我们在深入了解竞价排名行为的双边市场特性的基础上，结合《反垄断法》和《关于相关市场界定的指南》等立法文件的条文，对相关市场做出准确合理的界定。

一、双边市场理论

双边市场论是晚近时期新兴的一种界定方法，主要研究近年来新兴的经济产业与传统的单边市场机制的区别。随着信息技术的迅速发展，互联网产业的蓬勃兴起，形成了大量的“双边市场”，如搜索引擎、B2C电子市场、门户网站等。对于双边市场理论内涵的理解，有助于理解竞价排名案中相关市场的界定问题。

双边市场（Two-sided Markets），是指有两个互相提供网络收益的独立用户群体的经济网络，双边市场是指有两组参与者需要通过平台（Platform）来进行交易，而且一组参与者加入平台的收益取决于加入该平台另一组参与者的数量的市场，简言之，较之于单边市场，双边市场最典型的特征是交叉网络外部性（Cross-group Network Externality）①。这是指两组不同用户群之间经济效用的相互干涉，即平台厂商一边用户数量的增加会带来另一边用户效用的提高。具体到竞价排名案中，搜索引擎商在一方面通过免费提供互联网搜索服务，借此吸引到一个庞大的网民群体，另一方面对利用搜索引擎发布网络广告的企业收取相应费用，并且其广告收入的多少一般取决于其基础的搜索引擎服务能吸引到的点击率的多少。通过交叉网络外部性特征我们可以得出结论，搜索引擎商提供的免费的自然排名和收费的“人工干预”式的竞价排名服务在其商业模式中是密不可分的，不能割裂地看待。

由于二者之间作用机制的差异，单边市场下建立起来的传统的竞争法判断标准很难一体适用与双边市场体制，因此，该类行为的反垄断规制需要一个全新的理论进路。搜索引擎作为双边市场的典型代表，我们可以将其理解为一个“交易平台”，这一平台的盈利取决于两边两组用户群的需求效应的叠加，如果仅仅存在一边用户，那么该平台便失去了商业价值。因此，该市场的外部规制必须从一个全面地角度进行考量，从该产业的特性出发界定相关市场的范围，并且充分考虑两组用户的交叉外部性对经营行为的影响。

二、竞价排名相关市场界定的特殊问题

根据《国务院反垄断委员会关于相关市场的界定指南》第三条第二款，“相关服务市场，是根据服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。”②相关市场界定是反垄断案件的逻辑起点，但竞价排名行为由于具有双边市场特性，在对其相关市场进行界定时，有必要同时考虑“平台”上的两个用户群，并以与纠纷联系最密切的实质侧面作为替代性分析的对象。

竞价排名行为实质上是一种商业广告，根据《广告法》对广告的概念界定，所谓广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定的媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。③搜索引擎商以广告客户付费的高低为标准，决定搜索引擎使用者对某一关键词在搜索页面上的排序高低，因此，其符合商业广告的一般特点：1.以营利为目的，从技术上讲，竞价排名是在搜索引擎电脑算法上进行人工干预的结果，而进行这一干预的目的便是为了赚取广告收入；2.传播商业信息，竞价排名服务通过出售网页排名提高目标网站的点击率，吸引消费者购买客户的商品或服务，实际上是互联网“注意力经济”的一种体现；3.需要支付广告费用；4.通过一定的媒介和形式，搜索引擎毫无疑问已经是当今重要的媒体，通过搜索引擎的指引，能在目标网站和潜在的消费者之间搭建信息渠道。④

如前所述，竞价排名行为存在着两个相互关联的侧面，一个侧面是免费接受搜索引擎服务的广大网民，另一个侧面则是付费购买关键词并参与排名推广的客户，在对相关市场进行界定时，如依据传统的相关市场界定方法，从不同用户群角度可以得出不同的结论，并且彼此存在矛盾，此时就应以搜索引擎商实际利润来源的侧面为主要依据。究其原因，竞价排名作为一种搜索引擎的营销模式，它在用户对搜索引擎进行使用的过程中，利用用户检索信息的机会尽可能的将广告信息生成在页面上，从而传递给用户，通过这一方式使得目标企业的网站获得关注和点击量，此即是广告的一种体现。从动机角度考量，设立搜索引擎的目的不仅在于免费为广大互联网用户提供信息检索服务，更在于实现自身的商业价值，

而百度公司制定免費的定价策略吸引广大网民的目的，是为了促使那些意图通过付费方式实现商业价值的网站购买其竞价排名服务，从而获取相应的广告收入，而这一获取利润的行为才是反垄断法应当予以规制的市场行为。因此，以实际利润来源方法来界定相关市场，就可以准确地将该案的相关市场界定为商业广告市场。

三、假定垄断者测试在竞价排名案中的应用

假定垄断者测试（Small but significant non-transitory increase in price），是基于价格理论中的替代分析法对相关市场进行界定的一种“思想实验”，也是目前为止大多数国家对反垄断行为进行界定的主要方法。在该方法中，相关市场被界定为一类商品或者区域，并且存在着一个以利润最大化为目标的唯一生产商，即“假定垄断者”，如果该生产商能在较为持久的时间内（如美国法中规定的一年）将产品价格小幅度提高（一般为5%-10%）后，消费者们纷纷转而购买其他替代商品，从而使其无利可图，那么我们可以断定在这样的产品或地域范围内，该生产商并不具备支配性的市场力量。而后，我们将缩小产品和地域范围，直到该厂商可以获利为止，那么，上述产品或区域便构成了竞争法意义上的相关市场。假定垄断者测试能否作为竞价排名案中相关市场界定的有效方法呢？假定垄断者测试是建立于单边市场的基础之上，由于互联网行业的双边市场特质，其“交叉外部性”、零价格等特征都弱化了价格因素在互联网行业中的重要性，消费者对于价格变化并没有传统行业那么敏感，这些都在某种程度上冲击了以价格理论为基础的假定垄断者测试方法。⑤因此，有必要对假定垄断者测试进行必要的修正使其适用于竞价排名案。

首先，时间要素会在较大程度上影响相关市场的界定。鉴于互联网行业发展迅速、市场支配地位存续的临时性等特点，持续时间的长短与传统行业存在不同。在假定垄断者测试中，时间要素在一般情况下被界定为一年内，但是在一年时间内互联网服务的发展速度是非常惊人的，技术创新会使得产品之间的可替代性极大增加，使得原本具有市场支配地位的产品或服务在很短的时间内失去优势。为了有效地对竞价排名行为进行规制，时间参数必须在假定垄断者测试中被重新考量。

其次，互联网的开放性对相关地域市场界定的要求。相关地域市场是指一种产品与同类产品和替代产品竞争的地域范围，在传统行业中，距离遥远的经营者即使生产相同的产品或服务也不太容易会形成竞争关系，但互联网作为现代最快速的信息传播手段，突破了空间限制，可以将整个世界联系到一起，因此有观点认为对于互联网产品的相关市场界定应为整个互联网。如2013年奇虎诉腾讯一案中，最高人民法院在判决书中认定，“即时通讯服务的经营者及用户并不局限于中国大陆，由于互联网的开放性和互通性，经营者和用户均无国界，境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通讯服务，腾讯也同时向世界各地的用户提供服务。用户的语言偏好和产品使用习惯不能作为划分地域市场的唯一依据”。⑥笔者认为判决的这一部分是值得商榷的，因为不能将互联网简单等同于地域范围，反垄断法意义上的相关地域市场应当是一个物理位置，虽然互联网是虚拟的，但在界定地域市场的时候应当考虑使用互联网的个人所处的地理位置，同时，对于那些网上提供的产品或服务在实体市场中有替代品的情形，那些实体市场也应当被考虑进相关市场的范围。

最后，应当指出的是，相关市场界定是竞价排名案件中争议的焦点，往往决定了案件走向，但互联网行业的技术创新和飞速发展使得具有替代性的商品和服务不断涌现，这使得任何时候通过经济学方法精确界定相关市场范围都是较为困难的，因此我们需要做的不仅是追求相关市场界定方法理论上和操作上的完善，还要根据不同时期、不同涉案企业的具体情况区别对待。⑦在确定市场范围时，使用合乎法律规则的方法，加之合理性的考量，保证法律的规范作用和社会作用的统一，最大程度地实现个案正义。

综上所述，对于实践中竞价排名案相关市场的界定难的问题，我们可以在现有的理论框架和方法内采取合理的应对措施，即同样基于假定垄断者测试方法，但在操作中根据双边市场特性，以利润来源界定市场行为的实质侧面，充分考虑到交叉网络外部性对于价格机制的影响，以及时间因素、技术创新、地域因素对本类案件中相关市场界定的影响，建立新的经济学价格模型。

四、竞价排名案举证责任分配的新思路

现行的《民事诉讼法》并未规定反垄断案件的特殊举证责任，依据“谁主张，谁举证”的规则，在互联网反垄断案件中，相关的举证责任全部分配给原告方，这样的安排是否是合理的呢？

在竞价排名案中，与搜索引擎有关的算法规则、处罚机制等与案件密切相关的信息大部分都掌握在搜索引擎服务商手中，且该信息往往因为涉及商业秘密而不公开，这使得在涉诉的此类案件中，要求原告掌握相关证据证明搜索引擎商的市场支配地位实在是异常困难。⑧如在人人公司诉百度案中，法院认定“原告未能以充分的证据向其证明所主张的市场份额是源于科学、客观的经济分析所得出的结论，因此对其诉讼请求不予支持”；相反，被告却有充分证据证明自己行为的正当性，即原告因设置“垃圾外链”被搜索引擎的反作弊机制识别而对其进行处罚，导致该公司网页被减少收录。

有鉴于在此类案件中双方当事人地位不平等、信息不对等所带来的原告举证责任困难问题，依据经济法实质公平的价值理念，在证明责任的分配上，应当确立新的特殊责任分配规则：首先，相关市场界定虽然是反垄断执法中的邏辑起点，但在具体的民商事诉讼中，相关市场界定不应当被看做是认定经营者市场支配地位的绝对标准，如果原告有充分证据可以证明被告的行为直接排除或者限制了市场竞争，应当被认定为是认定被告滥用市场支配地位的定案依据；其次，在认定市场份额中“有条件的”举证责任倒置规则，这里的“有条件”指的是原告只需提供证据初步证明被告存在市场支配可能性，一旦原告的初步证明引起法官的合理怀疑，相关的证明责任便交给被告方，即被告方应对自己不存在市场支配地位或行为的正当性负举证责任。

五、结语

反垄断法通过规范市场行为以营造良好有序的竞争环境，平衡市场主体之间的利益，从而保证国民经济的健康持续发展。竞价排名作为一种独特的商业模式，在为搜索引擎服务提供商源源不断地创造商业价值的同时，应保证其在法律轨道上运行，如果政府部门监管缺位，放任其成为搜索引擎商限制竞争、获取高额垄断利润的工具，对于互联网行业的公平竞争以及消费者的利益都是非常不利的。应尽快将竞价排名行为纳入到《反垄断法》、《反不正当竞争法》和《广告法》的规制范围内，通过相应的法学和经济学理论研究明确其法律适用和相关市场界定的具体操作规则，为日后法院和反垄断执法机构处理类似案件提供相应的法律逻辑和经验。

参考文献：

[1]翰霖.双边市场定价策略研究[D].上海：复旦大学.2006：44

[2]谈旭.竞价排名的广告属性与法律调整[J].齐齐哈尔大学学报，2011（8）：45

[3]余东华.反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性及其改进[J].经济评论，2010（2）：130

[4]张志奇.相关市场界定的方法及其缺陷[J].北京行政学院学报，2009（4）：90-92

[5]董慧娟.对我国网络领域反垄断第一案的再思考[J].河北法学，2011（1）：23-30

注解：

①参见纪翰霖：《双边市场定价策略研究》，复旦大学2006年博士论文，44页

②参见《国务院反垄断委员会关于相关市场界定指南》

③参见《中华人民共和国广告法》第二条第二款

④参见谈旭：《竞价排名的广告属性与法律调整》，载《齐齐哈尔大学学报》，2011年8月版

⑤参见余东华：《反垄断法实施中相关市场界定的SSNIP方法研究——局限性及其改进》，载《经济评论》，2010年第2期。

⑥最高人民法院审理，奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷上诉案判决书，（2013）民三终字第4号

⑦参见张志奇：《相关市场界定的方法及其缺陷》，载《北京行政学院学报》，2009年第4期

⑧参见董慧娟：《对我国网络领域反垄断第一案的再思考》，载《河北法学》，第29卷第1期