作者简介： 叶琪玮（1991-），男，安徽宿州人，硕士研究生在读，上海师范大学法政学院，研究方向：刑法学，刑事诉讼法学。

摘要：本文以李某某抢劫、故意杀人案 [1]为视角，对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为能否认定为犯罪中止进行分析，意图通过一个生动具体案例来展开对犯罪停止形态的讨论，把抽象的理论知识回归至生活中真实的案情，带着规范意识投目光于生活之中。本文通过对案情客观事实的分析以及与法院判决的角度对比，结合法律规范的理论背景，从行为人意志原因、犯罪中止与犯罪未遂的法律性质等角度进行分析论证，以求对既具有自动性又具有被迫性的放弃重复侵害行为是认定犯罪中止还是犯罪未遂有一个理性的认识，也尽力为该争议问题的解决路径提供思路与想法。

关键词：犯罪中止；犯罪未遂；重复侵害行为

行为人抢劫过程中一般存在一定的暴力压制行为，行为人在实施暴力压制行为时肯定会有预期的限度，但是在现实生活中的情况瞬息万变，这种暴力压制行为不可能随着行为人意志进行下去，所以抢劫行为有可能构成其他的犯罪。抢劫行为实施后其暴力行为构成其他犯罪时的情况相当复杂，因为其中涉及是否构成后罪以及构成后是否使用中止等情况。关于这类问题的探讨是十分必要的，尤其是在司法实践中，能否正确的把握这类案件的审判，不仅关乎当事人双方的人身利益及财产利益，也关乎到司法机关的公信力。

一、基本案情

2008年6月19日，李某某将潘某某骗上车，次日凌晨，把被害人潘某某用绳子捆绑在车内，并将被害人随身挎包内的现金与手机夺走且逼被害人说出银行卡密码，随后用绳子猛勒被害人脖子致其昏迷并捆绑。后发现潘某某未死，便先用石头砸头部，后用小剪刀刺喉部和手臂，致被害人再次昏迷。随后潘某某苏醒并挣脱，乘机逃走并向途中经过的曾某某需求帮助，曾某某随后向警方报警。李某某鉴于被报警便用水果刀刺向被害人未得逞，李某某此时因屡次行凶未果，便以送被害人去医院为由劝说被害人再次上车，随后行为人李某某对被害人再次施加暴力殴打，被害人此时从车上跳下再次向路人求救，李某某以夫妻吵架口吻以混淆路人试听，并再次劝说潘某某，上车后李某某威胁潘某某若报案便继续杀害，随后送被害人去医院并在途中退还所抢现金和手机，并打电话向朋友借款4000元用以支付被害人医疗费。潘某某的伤情经鉴定为轻伤。

二、犯罪未遂的法律界定

我国刑法第23条第1款对犯罪未遂的规定是已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。对犯罪未遂的界定主要从以下几个特点进行：首先，行为人已经着手实行犯罪，其对法益的侵害已达到紧迫程度并产生具体危险；其次，犯罪行为没有达到行为人所希望的，行为本身所能导致的逻辑性侵害结果；再次，行为人是因为意志以外的原因而未得逞。该意志以外的原因对犯罪意志、犯罪行为或犯罪结果都会有一定的抑制作用，使得行为人不得不放弃犯罪或者客观上犯罪行为无法顺利进行。犯罪未遂的成立是以行为人对通过犯罪的继续进行以实现主观上追求的犯罪结果为前提，客观上因犯罪意志以外的原因而被抑制被迫放弃犯罪。

三、犯罪中止的法律界定

我国刑法第24条第1款对犯罪中止的规定是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。对犯罪中止的法律界定主要从以下几个特点进行：首先，中止行为发生在犯罪的过程中，犯罪行为已经开始且并未形成终局形态，旨在与犯罪即遂后的悔罪行为相区分；其次，犯罪中止要求行为人放弃继续实施犯罪行为或主动规避犯罪结果发生的行为具有主观自愿性，在行为人仍有空间进行犯罪行为的情况下，行为人选择放弃犯罪行为或者主动避免犯罪结果的发生；再次，中止行为在客观上要有自动放弃犯罪或有效防止犯罪结果发生的中止行为，且该行为必须是尽力而为，而并非顺势而为。最后，在结局上中止行为下的犯罪行为所侵害的结果应是被避免了的，换言之就是行为人旨在达成的行为性质所决定的侵害结果没有发生。

四、犯罪未遂与犯罪中止的区分

在我国刑法中，犯罪未遂和着手实行犯罪后的犯罪中止呈现的都是犯罪的未完成形态，犯罪形态终局主导因素的不同是犯罪未遂和中止的主要差异，犯罪未遂是因犯罪行为人意志意外的原因而未得逞，犯罪中止是行为人主观上自愿放弃犯罪，对于行为人是犯罪未遂与犯罪中止的认定上可以从以下方面着手进行：

1. 其放弃犯罪是由于意志以内还是意志以外的判断

对于“意志以外的原因”的含义，刑法理论界存在很多不同的说法，有说法指出：“意志以外的原因”是现实客观因素阻碍行为人继续实施犯罪使得犯罪不能完成而呈现出终局状态，如来自被害人的反抗，案外其他人的阻挠、公安机关的抓捕等，有观点称：“意志以外的原因”不仅仅是源于客观原因也包含主观上的因素。高铭暄把那些能够抑止犯罪意志的原因作为“意志以外原因”。该原因作用在于抑制犯罪意志及犯意支配下的犯罪活动且该原因也达到了足以抑制的强度，迫使行为人放弃犯罪活动。[2]

张明楷认为：意志以外的原因，是指始终违背犯罪人意志的，客观上使犯罪行为不可能着手或者既遂，或者使犯罪人认为客观上不可能着手或者既遂的原因。对中止犯的主动放弃犯罪可以从这个角度开展，行为人在主观上是已经意识到继续实施犯罪或者使犯罪既遂是有可行性的，但客观上放弃犯意中止犯罪行为。由此可以看出行为人放弃犯罪时是有选择空间的，既可以继续实施犯罪使犯罪既遂，也可以放弃犯罪，行为人就是在有其他选择的时候选择放弃继续实施犯罪，也就是在这种情况下表面行为人放弃犯罪具有主动性。其次，行为人自愿放弃原来的犯罪意图，不再希望、放任犯罪结果发生，而是希望不发生犯罪结果。”[3]

本文认为对犯罪未遂的关键要件—“由于犯罪分子意志以外的原因”的理解应从犯罪意志的本质出发，客观上使行为人不具备继续实行犯罪或者使犯罪既遂的条件，主观上削弱、抑制甚至是强制行为人的意志。客观见之于主观，主客观相统一的同时实现了罪责刑相统一。

对于犯罪中止的核心条件—“自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生”的理解不能过于机械死板地要求放弃犯罪必须是基于悔悟、同情等对自己行为持否定评价的规范意识或者动机，若存在该动机便认定为犯罪中止，不存在便考虑其他因素，也不能完全根据社会观念或一般人的认识对没有既遂的原因进行客观评价，同样单纯以行为人的认识为标准进行也是存在弊端的。考虑到我国刑法的立法模式尤其是对犯罪中止减免处罚的立法初衷以及谦抑的形势政策，对犯罪中止的认定不能过宽或过严，应从其行为以及意志的本质出发进行，把行为人一连串的行为当成一个整体，结合具体情况逐步去判断，而不是因其侵害行为具有反复性、主观故意具有反复性以及放弃原因的复杂性就难以判断其行为性质。

2. 从犯罪未遂与犯罪中止的处罚根据（法律性质）角度其分析具体案件

我国刑法第23条第2款对犯罪未遂的处罚规定是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，对既遂犯的处罚是从犯罪行为对法益的侵害出发，而对未遂犯的处罚是从未遂行为所产生的法益侵害危险出发，未遂犯作为危险犯，侵犯了刑法所保护的法益就应当收到刑罚处罚。

我国刑法第24条第2款对中止犯的规定是没有造成伤害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。从对其的减免或处罚规定可以看出我国的犯罪中止无论是从形式还是实质上，犯罪中止都是区别于犯罪未遂、以犯罪即遂为蓝本的独立的犯罪形态，其法律性质首先可以从防止犯罪和特殊预防的法律政策角度，鼓励行为人放弃犯罪行为或防止法益侵害结果发生，给犯罪行为人一个浪子回头的机会以求实现特殊预防与法益保护的双重效果。罗克辛指出，“力图中的中止，并不单单是一个简单的法律政策问题，更是一个特定的刑事法律政策问题。” “因为行为人在引发犯罪结果之前重返善良人的道路。社会就失去了再去报复行为人的理由，也无需对其进行威慑。刑罚的社会保护作用和教育改造行为人的目的也显得多余。重要的不是行为人中止犯罪时主观心理上对其犯罪动机施加了怎样的强制力，而是其经过综合权衡其一系列违法犯罪行为之后选择回归到合法的法律立场上。” [4]

其次，在行为人主动地终结其犯罪行为或主动有效地避免其犯罪结果的产生的同时，行为人本身的违法性也在相应的减少，其对法益的侵害已暂停或已消除，刑法的法益保护功能在客观方面暂时丧失。再者，行为人不再继续实施犯罪或有效防止犯罪结果发生时是主动自愿进行的，行为意志没有受到压迫，说明行为人的非难可能性也即有责性也大大减少，刑法构成要件在主观方面的要求也不能全面满足。最后，犯罪中止的减免处罚的规定对社会一般人有一定的教育作用，也符合一般预防的需要。

犯罪未遂与犯罪中止在违法性上是一样的，但犯罪中止的犯罪行为是在自己意志支配下放弃，其有责性降低是其与犯罪未遂的主要区别。故可以以刑罚目的为指导，从他们的处罚依据出发判断行为人的客观违法行为与主观有责状态应接受哪种程度的处罚，从客观事实出发，参照正义与公平的要求，根据法律规定对之进行量刑，使罪责刑相统一。

五、案件实践性分析

单纯靠解释、揣摩法条文字多得出的结论具有正义性，也只是一般正义，刑法除实现一般正义外，还实现具体个案当中的个别正义。故应把法律的生命力证明力与现实生活个案的争议相合，不断往返，彰显正义。

首先，结合本案事实，李官容实施抢劫后为又欲杀人灭口，并先后多次实施重复侵害行为，但均未造成死亡结果达成既遂，行为人当时认识到放弃犯罪行为就不会发生犯罪结果，事实上也未发生，此时应认定为行为未实行终了，刑法进行评价的对象并非部分要素，而是与整个事实发生的所有相关情况，包括其重复侵害行为也包括其放弃侵害的行为。因为其先前的犯罪行为并没有形成终局状态，故自动放弃重复侵害行为的，应认为是犯罪中止。与判决意见一样，此处的争议焦点在于其放弃是被迫还是自动的。

“如果停止犯罪是出自被告本意，放弃原本能够继续的犯罪行为，应当认定为犯罪中止，而如果不是完全自动地放弃，既具有自动性，也具有被迫性，就应当实事求是地分析判断究竟是自动性为主，还是被迫性为主，如果有足够依据判定行为人停止犯罪是以被迫性为主则可以认定犯罪停止形态为未遂。”[5] 此观点不合逻辑之处在于其对于中止的认定有限定主观说之嫌，力求行为人完全自愿放弃，强调犯意放弃的彻底性。再者此处的“被迫性”与犯罪未遂中的“足以抑制犯罪意志的因素”应是两种不同的含义，后者对行为人意志的强制性应远远超过前者，意志以外的原因首先是全程违背犯罪人意愿，客观现实使犯罪没有着手或者既遂的可能，或者使行为人认为客观上不能着手或者既遂的原因。

此外行为人在被曾庆攀报警后，考虑到报警被捕的可能性以及被被捕的非当场性都使得这些外部因素可以得出这些并不足以抑制其犯罪意志，又有后来又用水果刀行刺，但刀柄又被折断，劝被害人劝上车后，殴打被害人又以暴力相威胁，说明此时行为人是存在选择的余地的，客观上是可以继续实施犯罪、使犯罪未遂。但是实际上行为人并没有继续实施杀人行为，自动放弃原本的犯意，希望犯罪结果不会产生。但此时行为人以暴力进行威胁仅仅是在希望结果不发生的同时也力求能够自我保护，针对该自保行为于法于情都应容忍。然行为人其能殴打又能说出报警就杀了你的话说明行为人主观上是认为可能既遂的。所以无论主观还是客观行为人都达到了“能”而“”欲”的要求。正如张明楷所说，“不能把引起行为人中止犯罪的原因，当作行为人意志以外的原因，也不能因为存在客观障碍就否定其自动性。”[6]

其次，法官称被告人放弃犯罪及救治被害人的被迫性大于自动性的说法稍显牵强，首先，若行为人并非出于自愿，迫于无奈，说明行为人的犯意并未削弱。客观环境发生变化，虽不利于行为人实现犯罪既遂，但也不必然导致行为人一百八十度大转弯反而送被害人其医院，若是不想让被害人拦车、怕被报警，在犯意未消，行为人还理性的情况下，应是把被害人杀掉而除后快，但行为人并未继续实施杀害行为，而是在退还原物的情况下力保被害人的安全。这更能说明行为人犯意的减退、消失以及违法性与非难可能性的降低。与被害人商议私了此事，也一定程度上反映了行为人怕行为日后被告发、逮捕或受惩罚，但这并不影响其自动性，在违抗法律与回归到合法的状态之间，行为人选择改邪归正，此时刑罚的威慑作用已起，且在自愿放弃犯罪、未造成伤害结果的情况下也应为走上犯罪道路的行为人留一个“改邪归正的道路”。

此外，法院称这是行为人客观上不得已，主观上也存误解，被害人智斗歹徒的结果。对于此理由也过于绝对之嫌，首先行为人也并非客观上不得已，就是再不得已，也不至于反送被害人去医院，无论是从社会经验还是从伦理认知，都应将此举认作回归合法，改邪归正更为合适。对于主观上存在误解是一种可能，行为人肯定也会预料到私了此事不成功的结果，但行为人仍然坚持送医，心系一线希望。故不能完全归于误解。最后对于被害人智斗歹徒的说法也是建立在行为人存在误解的基础上，但退一步来说，被害人之所以能够成功，也是建立在行为人心甘情愿放弃犯意、不希望危害结果发生的规范意识基础上。所以从另一侧面也又反映了行为人的自动性。故认定犯罪中止也是有理有据。

最后，法院判决书中言道：本案以犯罪未遂处理能够取得较好的社会效果；本案的公检法三机关针对被告人实施的侵害行为所造成的严重社会危害性，以及放弃犯罪时不具有彻底的自动性，均认定被告人的故意杀人行为构成犯罪未遂。首先此说俨然已违反法院审理案件的独立性原则，被告作为弱势群体面对公诉机关检察院的起诉，侦查机关公安局的侦查并非要呈现出任人宰割状，最能保障自身的途径便是由代表公平与正义的审判机关法院来主持公道，法院在其中应保持独立与中立，依法独立行使审判权，而并非公检法一同考虑一同定夺。其次，法院称：被告人和辩护律师虽然辩护称被告人是犯罪中止，但被告人并没有针对判决结果进行上诉，证明被告人对判决结果是服从且满意的。

能够看出，认定被告人为犯罪未遂，符合罪行相当原则的要求，取得了良好的社会效果，实现了法律效果和社会效果的有机统一。对于法院以被告人没有上诉来断定其是服判，以此取得了良好的法律效果是不妥当的。被告没有上诉的原因是多方面的，不能以其表明来判断其内心意识，是否取得了良好的法律效果与社会效果还是要严格依法定罪量刑，做到罪责刑相适应，使无罪之人免受刑事追究，使罪轻之人受到较轻的处罚，使罪重的人受到较重的处罚。唯有此才能实现一般预防与特殊预防的双赢局面。近来冤案频发，当初也定有不上诉之人，这更能说明维护良好的法秩序，增进司法公信力需要司法机关做的是提高自身断案质量。

六、结语

根据对李官容案的具体案件的分析，可以看出对于犯罪中止与犯罪未遂的认定难点主要是对行为人意志因素的把握，而对意志因素的衡量主要出发点还是要从已得知的案件事实出发，分析案件经过以及揣测行为人行为选择下的心理态度。此外对于行为人犯罪形态的认定也要参考法律规范地设立目的，法律性质以及一系列政策考量，以求真正实现罪刑法定和罪责刑相适应；切忌使法律脱离了现实脱离了案情。（作者单位：上海师范大学法政学院）

参考文献：

[1]中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主编.刑事审判参考[M].北京：法律出版社，2010：25-29

[2]赵秉志.论犯罪分子意志以外的原因[J]，法学研，1986，（3）：37-41

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：340-341

[4]蔡桂生译.刑事政策和刑法体系[M].北京：中国人民大学出版社，2011：45- 47

[5]李桂林等译.法理学[M].武汉：武汉大学出版社，2003：555-556

[6]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：339- 340