陈幽泓

一、当前我国业主组织法律地位的困境

住宅小区全体业主，不仅是私人公寓单元的投资者，也是小区基础设施和公共配套设施的投资者、维护者和管理者。

作为管理人的业主大会，不仅承担维护全体业主私人财产权益的职责，而且承担大量社区公共服务。我国住房制度改革过程中，把住宅物业服务项目中建筑区划内的公共场所、公用设施的维护、保安、防火、绿化等服务，都规定由业主私人支付费用，形成私人承担社区公共服务的情况。业主组织承担了住宅小区的物业服务，使所属地域上的其他人群和其他组织机构共同受益。由于物业管理与服务的这种超越个人事务的属性，《物权法》因此规定了必须由业主共同决定的事项和相应决策规则。但是《物权法》和其他规范性文件并没有对业主组织如何行使共同管理职责做进一步明确规定，也没有对业主组织的法律地位做出明确定义。

由于我国人口众多，住宅小区规模普遍达到千户左右甚至更多。这些人群经由商业渠道购买住宅进入社区，是一个由分散的个人形成的陌生人社会，显然业主组织对于住宅小区的资源投入、管理维护，对维持日常运作和正常秩序起至关重要的作用。但是若不形成业主自治团体，《物权法》规定的集体决策和共同管理几乎不可能常态化存在。不仅如此，由于《物权法》关于“业主可以设立业主大会，选举业主委员会”的条文，经常被解释为业主并“不必须”组成一个组织，还有大量的解释对于“业主大会”是否具有组织结构形态予以质疑。

如：郭升选的研究指出，我国《物权法》和《物业管理条例》虽然对业主组织架构中业主大会及业主委员会的权利义务做出了基本规定，却没有明确其法律地位，也未采用业主团体之概念，导致社会对业主自治团体主体地位认识上存在差异。

宋志红指出，我国住宅小区治理的现实状况中，虽然依法规定的“业主大会在业主集体自治管理组织分工体系中居于首要地位，对业主自治管理事务的支配具有全权性”。但与业主大会履行重要职责不相称的是，业主大会法律地位的规定缺位，业主大会既不是法人，也不是《民法通则》规定的可以作为民事主体的其他非法人组织，在法律上没有适格的民事主体地位，极大地影响了其职能的发挥。

二、“民事主体”法律的历史演变与“主体法定”

根据我国现行法律，赋予业主组织法人地位有一定障碍，在《物权法》制定过程中，主要障碍是以业主组织没有财产赔付为由取消了原定的考虑。

关于这一问题，任尔昕的研究指出，我国的法人制度是以法人人格与有限责任相结合的法人制度，这一立法设计把法人能够独立承担民事责任（成员对法人承担有限责任）作为设立所有法人所应当具备的普适性条件，这一做法同大多数西方国家的法律规定不一致。其实，历史上，法人人格承担独立责任与成员承担有限责任制度主要是商事公司领域的历史情况，其他的民事主体情况并非全然如此。对法人的僵化认识，阻碍了民间组织在法治框架下的发展，对于商业领域（如合伙企业的破产重组）和行政改革（机关事业单位法人）也形成障碍。

郭升选指出，从历史的角度，民事主体的法律构建经历了从一元到多元的演进。《罗马法》时代的民事主体仅限于自然人，《德国民法》确立了团体人格法人的民事主体地位，民事主体呈自然人与法人二元结构。此后，法人制度逐渐为其他国家的民事立法所借鉴，而后根据本国的政治、经济、文化和法律传统对其进行了扬弃，从而使得法人的本质及形态有所不同，形成了四种责任形态的法人：责任独立型法人、责任半独立型法人、责任非独立型法人和责任补充型法人。

我国《民法通则》也规定了自然人、法人两类民事主体。但是我国民法理论强调法人成员有限责任乃法人的特征，因而系“责任独立型法人”。不过，随着《合同法》的颁行，我国法律承认了“其他组织”的合同当事人地位，从而使得民事主体发展也进入了呈多元、开放姿态的趋势。团体人格的多层区分理念已经得到学界认同，实务中表现出相互靠近的趋势。因此，我国民事主体体系的发展应该既秉承大陆法系的传统，又照顾到与现有法律相衔接，更要能不断适应新形势要求，形成多元、开放和富有弹性的民事主体体系。

具体到业主组织，在国际上，虽然业主组织并非都是法人团体，但是对于业主组织的民事主体地位，在法律上都是明确的。根据郭升选的研究，域外立法关于业主团体民事主体法律地位之规定，归纳起来主要有三种模式。

第一，业主团体具有法人资格模式，以法国的《住宅分层所有权法》为代表。我国香港地区的《建筑物管理条例》规定了业主立案法团和管理委员会制度，管理委员会是业主立案法团的代表机关，也是它的执行机关。新加坡的《土地所有权法案》也属此模式，美国判例上亦承认业主管理组织的法人资格（由于美国各州立法的不同，业主管理组织既可以是法人资格，也可以是非法人资格）。

第二，业主团体不具有法人资格模式，以德国的《住宅所有权法》为代表。管理人共同体是具有“部分权利之特别团体”。我国台湾地区的《公寓大厦管理条例》规定的“管理委员会”，依判例为不具有法人资格的组织。

第三，业主团体法人资格折衷模式，以日本的《建筑物区分所有权法》为代表。该法规定，房屋所有权人在30人以上的，可以经3/4以上所有权人及表决权的决议，经登记而成“管理团体法人”。业主总数在30人以下的，房屋所有权人组成的管理团体为无权利能力社团，称为“区分所有权人团体”。

总之，无论是不是法人，明确民事主体是必要的。郭升选指出，“主体法定”是基本法理，我国现有的相关法律规定隐藏着“原生性”缺陷，找不到业主大会、业主委员会作为民事主体的规定。虽然，根据《物业管理条例》《物权法》的规定，业主大会、业主委员会实际行使着权利，承担着一定的义务。但从实际运作来看，业主大会除了在修改业主公约、业主大会议事规则，选举业主委员会之外，基本上形同虚设。业主委员会实际行使着物业自治管理中的权利，特别是选聘物业企业、签订物业服务合同，甚至于起诉、应诉。因此，才有研究者给予业主委员会非法人团体、民事诉讼主体之务实解释。这种“实是”而“形非”的窘境，无论肯定还是否定（业主大会法人资格），我国当前的立法“在逻辑上总有漏洞”。这一漏洞产生的原因，现在看来，是由于《民法通则》仅从企业法人的责任形式中归纳出法人成员的有限责任，并以此作为所有法人类型的共同特征，这既不符合逻辑，也不符合现实生活。现实生活中大量不能独立承担责任的团体，实际上享受着民事权利，承担着民事义务。无视其与自然人的区别，而将它们硬性地归入自然人主体范畴，逻辑不通。

三、我国业主组织法律地位构建的路径与选择

（一）业主团体的法律地位构建

无疑，明确业主组织的法律地位已迫在眉睫、势在必行。但是从立法技术上，基本面临两种选择：业主组织成为非法人团体，业主组织成为法人团体。

1.非法人团体

郭升选倾向于将业主组织定位于非法人团体。他认为，我国物权法设定的业主大会、业主委员会都不是主体性问题的适格对象，业主团体才是业主自治与管理公共事务的独立民事主体。现阶段，可通过司法解释的途径，暂时明确业主大会的民事主体地位，业主委员会是其代表机关；从长远计，则应对我国《物权法》 《物业管理条例》关于业主大会、业主委员会的相关规定予以彻底修改，明确规定业主应组成业主团体，业主团体经由登记而成为非法人团体性质的民事主体。任何团体，登记为法人团体的，就是团体独立责任、成员有限责任；登记为非法人团体的，即属于不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织体，最终由团体的成员承担责任。我国自《合同法》以来的多部法律已经将“其他组织”纳入了民事主体范畴，只需将“其他组织”用更加规范的大陆法系国家通用的“非法人团体”加以改造即可。

2.法人团体

多数研究者认为，业主组织的法人化能使业主团体形成权力义务的归属。业主大会应该登记为法人团体，依法登记后的业主大会，具有以其自身名义开设的共同管理资金账户，拥有其名下的独立财产，可以以自身名义从事经营活动，可以依法缴税和开具发票，能够独立承担民事责任等。这使得业主大会具备了完全的民事权利能力和行为能力，成为真正具备法人资格的自治管理团体。这无疑为业主大会履行其法定职责、真正行使社区管理权奠定了基础；也为明确社区共有产权，理顺业主大会、业主委员会、业主、物业管理企业等各方之间的关系提供了前提。

（二）业主组织的债务赔付能力问题

我国立法中关于业主组织法人地位障碍，主要是考虑作为债务赔付的财产问题。但是，如任尔昕等研究指出的，社团组织成立的障碍实际上是以《民法通则》为核心的现行民商事立法所确立的当前我国法人制度的负面影响。当时的立法是在改革初期经济体制发生深刻变革、各种社会经济关系尚未成型的情况下建立的。在当时的情况下，立法机关对于一些问题还看得不是很清楚，所确立的制度具有很强的应时性，缺少超前性和覆盖性。近年来，随着民商事主体法律形态多元化和权利能力多样化，《民法通则》所确立的法人制度已不能适应社会发展的需要，迫切需要改革。

关于债务清偿问题，社团发展的历史面临过类似的过程。在社团发展的历史上，曾经对于清偿债务有过救济措施。任尔昕指出在欧洲历史发展过程中，依照《教会法》，社团的财产是其成员的共同财产，如果没有其他方法偿还债务，便可以向它的成员征税。《普通法》在承袭《罗马法》有关法人特许理念的同时，又承袭并尊重教会创设的法人团体理念，同时亦持和《教会法》相同的主张，当其资不抵债时，法人完全有权向其成员进行摊派。

因此，关于业主组织法人制障碍的财产赔付问题，实际上是需要创建一个偿还债务方面的机制，这是一个需要根据经济、社会状况进行设计和构建的新兴事物。根据法律规定，业主组织作为一个财产共同体，拥有住宅小区不动产共有部份，也拥有公共维修资金和经营共有财产所得的公共收益，属于有一定的组织机构和相应财产且具备民事主体资格的组织。同时，一个制度健全和运转良好的业主组织应该具有偿还一定债务的能力。从实务出发，问题的关键是建筑物区分所有权下业主组织制度中，个人和团体偿还债务责任边界关系体系的设定，这是需要探讨和精心设计的。

国际的经验告诉我们，随着社会的发展和民事活动的复杂性，无论是法人还是非法人社团都面临各种民事责任。在美国，业主协会遭到的起诉越来越多。根据美国法律，业主作为共有区域不可分割的责任者，负有个人民事责任。所以，无论是业主个人、协会董事和执行官在民事法领域的过失责任诉讼中都负有民事责任。由于美国的业主组织既有法人制的也有非法人制的，因此，美国对于业主组织债务赔付问题具有两方面的丰富经验。一般而言，非法人制的业主组织，个人要承担较多的偿还责任，法人制的业主组织，协会要承担较多的偿还责任。所以，是否法人与共有财产的责任风险并不简单相关，关键是如何规避和应对风险，美国的做法是：避免民事责任的传统方法是持有公共责任保险；保险额不足以支付赔款时，业主协会可以向全体成员征收特别物业费；业主协会建立资产储备金赔付制度。

为了防范业主组织因不当决策招致重大损失、陷于破产，法人地位的业主团体，应该建立健全的财务和审计制度以及相应的评估制度，制定业主组织防范风险的必要措施。

业主组织的法人行为能力需要培育，因此，立法设计以引导业主组织的发育为核心。在初期阶段，只有符合相关组织和制度规则建设的业主组织才可以申请备案为法人组织，业主团体的共同财产权事务应该确立与风险相关的权限边界。

具体到在建筑物区分所有权下的业主组织法律地位制度设计，有很多经验可以借鉴。我国香港地区的相关法律赋予业主组织法人地位。我国台湾地区制度设计的具体内容和表述有所不同，但是明确了业主组织的民事主体能力。美国 “业主协会（HOA： Home Owner Association）”这一名称是给与业主全体的，使得业主全体有了一个法定实体的名义。美国的命名其实和我们的“业主大会”相似，但在中国的语境下，业主大会被非正式地解读为只是一个“会议”形式，这其实是违反立法本意的。加拿大是冠名为“Corporation”，确切的翻译是法人社团，也是一个明确的组织名称。

对于这样一个财产共同体组织，在法治、公民社会和商业制度发达的国家或者地区，针对复杂的社区物理、产权和组织形态，法律的规定可以不拘一格。业主组织实体无论是自然人、法人社团、合作伙伴、信托关系或其他形成的实体，在其建筑物区分所有权的法律框架下都是有能力拥有财产权的法定实体，其关键是任何一种形式都不排除其根据实际情况需要行使民事行为的法律地位。换句话说，就是不存在阻碍其行使因物权而导致相关行为的法律障碍。

这种立法精神是我国在业主组织法律制度构建过程中需要学习的。特别对于我国业主组织处于初期蓬勃发展的现阶段，有必要给与社区明确的法律导向，使业主组织具有更加完善的组织形态和更加健康的制度发展路径。应该给与业主组织一个法律地位，使得小区中有一个明确的承担法律义务、责任的权利主体。

在缺乏规则的社会现实中，丛林法就会占上风。比如在没有红绿灯的情况下，驾驶员就处于厮杀状态，形成“胶结”状态，而警察在其中疲于奔命、力不从心。但是有了红绿灯，警察只需监视违反及交通管制的驾驶员，而不会再疲于奔命。

住宅小区业主治理的发展过程中，作为民事活动权利主体的业主组织的活动，行政命令很难介入，也很难生效。因为业主即使违规也通常不涉及违法和犯罪，行政命令难以强制执行。因此，赋予业主组织法定地位，其实是把业主自治活动纳入法治的轨道，就如同红绿灯情况下交通秩序的维护，这将极大地有利于住宅小区治理的健康发展。

参考文献：

1.郭升选.论业主团体民事主体地位的重塑.西北大学学报（哲社版）.2009.3

2.宋志红.业主大会试行法人制度之初探.法制网.2011.8.10

3.任尔昕.我国法人制度之批判——从法人人格与有限责任制度的关系角度考察.法学评论.2004.1

4.约翰·保罗·汉娜.美国业主协会实务手册.上海社会科学出版社.2009

陈品禄/责任编辑