陈闻高

侦查构造理论将侦查主体分为程序主体和行为主体。侦查程序主体包括直接行使国家侦查权的警察和检察官，对侦查活动进行司法审查的检察官（西方为法官），进行自我辩解的犯罪嫌疑人及其辩护人，维护自身权利的被害人，以及其他侦查程序参与人，他们各自均有一定的诉讼权限。侦查程序就是上述参与人行使各自权限，为了起诉或不起诉等而进行的活动。程序参与人之间的关系，有的对立、有的审查、有的援助，等等。侦查行为主体是享有侦查权并实施侦查行为的个人和机构，包括单一行为主体和二元行为主体。单一侦查行为主体指侦查权作为一种公权力只授予专门的国家机关，而不授予其他组织和个人。二元侦查行为主体指将刑事调查权对等地授予控辩双方，除了警检方有侦查权，犯罪嫌疑人、被告人也有辩护取证的调查权。

笔者曾经二论侦查主体，都是从行为主体的角度进行讨论的。其主旨是反对极端职权主义的观点，它们将侦查员排除在主体之外，将侦查主体说成单一的机构主体。①笔者主张，公安机关等的侦查行为主体应该是侦查人员。侦查机构主体（或集团主体）表现的是一种侦查活动的生产关系，侦查员才是侦破案件的真正生产力。而且，我国单一的侦查行为主体不利于充分调动案侦资源，应该进一步变革生产关系，吸收“当事人主义”的长处，允许私人侦探所、调查公司等存在，形成侦查行为主体的二元结构，使犯罪嫌疑人的辩护取证与侦查取证对等和互补。参见笔者：《侦查主体论》，《江苏警官学院学报》2005年第5期；《再论侦查主体——与<侦查主体体系分析>一文商榷》，《福建警察学院学报》2011年第5期；《论辩护取证与侦查取证的关系》，《政法学刊》2014年第2期。这造成了我国的司法行政化倾向，强化了官本位意识。使人只看见机关设置的职位和待遇，而看不见其中的“人”和人的能动性。本文仍从侦查行为主体的角度，提出对我国主办侦查员制度的看法。

一、侦查权力分配与侦查主体

（一）我国有侦查权的机关与其主体责任

1.我国专司侦查的行政机关。它们主要是公安机关、安全机关、军队保卫、海关缉私等中的侦查部门，法律授予它们专司侦查的权力，履行控制犯罪的职能。

2.具有检察性质的侦查权。我国检察院是人大授权的司法机关，专司宪法规定的法律监督职责。在监督政府依法行政中，具有侦办贪腐、渎职等案件的侦查权。

3.我国执行逮捕、提起公诉中的司法审查，也由检察院履行。在证据审查中，检察院具有补充侦查权。在国外，司法审查主要由预审法官或者治安法官进行，它们主要针对强制侦查的审查，颁发司法令状。

法律只授权与以上国家机关，有人就误认为侦查员不是侦查活动的主体。其实，在具体的案件办理中，侦查权都要转授予具体人员。我国《刑诉法》提到“侦查人员”的地方就有21 条、30 余处。比如，第116 条：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于2 人。犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”第140 条：“对查封、扣押的财物、文件，应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查”，等等。所以，侦查人员才是侦查行为的真正主体。

（二）法律授权、组织关系与侦查行为主体

侦查权是一种公权力。公权力当然不等于私权利，但它却是公民部分私权利的让渡。侦查权就是案件当事人调查取证权的部分让渡。以上国家机关的侦查权，都不是它们自己的，更不是侦查员个人的，而是公众通过立法授予的。因而，国家机关及其侦查人员，不应该独享而应是分享此权，并应权为民所用，而且要用得恰当，禁止权力寻租行为。这就需要限制侦查权的运用，除了司法审查和法律监督，还需要当事人运用其诉讼权利进行制约。

以上几类具有侦查权的国家机关，都是一些集团主体；在法律上，是抽象的法主体。它们在行为上体现为个体集合的集体力量，在组织上是法律授权的对象，体现了一种法律关系。一旦有犯罪案件发生，控制犯私罪的行为主体，则是这些机构中的案侦司法人员。他们的基本素质及其使用的装备和收集证据的工具等，是衡量侦查破案生产力的标识。警方相关的组织制度作为生产关系，应该要适应刑侦生产力的发展水平。在现实制度中，它们或有利于、或不利于侦破案件，或有长有短，等等。如其不适应侦查破案，就应该根据现实情况调整它们。

（三）刑侦机构改革，应激发侦查主体的活力

在现有案侦体制下，侦查员很少自决权，更多地是执行上级领导的命令，其承担的责任也就相当有限。这同那种只承认公安机关是侦查主体，而否定侦查人员是主体的观点是相关的。它用集体的力量去遮蔽个体的能动作用。这种抽象的“集体”，成为执行长官命令的工具，侦查活动实际上体现了长官意志，成为实质上的官本位。侦查员们成为了案侦活动的背景人物，他们的能动作用形成了隐形的“背景变量”①邓国良：《实现主办侦查员制度由“背景变量”到“前景变量”的角色转换》，《江西警察学院学报》2015年第2期。。代替他们站在前台的，则是“机关”、“单位”、“组织”这些虚拟的名头。这种权力观，否定了侦查员的主体作用，很不利于激发个人的主动性和创造性，使侦查队伍这个集体缺乏内在活力。在公安体制改革中，只有从制度上确立侦查员的主体地位，才谈得上落实谁办案谁负责的责任制问题。也只有真正尊重侦办人员的主体地位，才能充分调动其侦办案件的积极性主动性。探索主办侦查员制度，就是为了改革以机构为单一主体，职责不分、责任不明的关系，明确各类人员的工作职责、工作流程、工作标准，落实侦查员的主体责任，调动其工作责任心和主动性，最大程度地解放刑侦工作的生产力。

二、侦查主体与诉讼主体

（一）侦查员是侦查行为的主体

侦查活动是由一系列侦查行为组合而成的。实施一系列侦查行为的，只可能是具体的人员而不可能是抽象的组织。哪怕人们习惯于将侦查活动冠以“公安局”、“刑警队”所为，它们也只是一种集团行为主体的法律标签，相当于人们习惯于说“公安人员”或“警察”在执法。这里的执法行为和侦查行为，一定是由单个人组成的群体行为。其行为主体，不可能是脱离了具体人的虚拟主体。当案件侦破后，明令嘉奖的一定是非常特定的群体和具体的个人；而一旦出现冤假错案，要落实具体责任，也会是非常特定的群体和个人。“机关”虽然有组织和领导的责任，但职责应该明确。领导责任，也应该落实到具体人身上。职责不清，以集体名义揽责，责任扩散，相互推诿，整体失语，不愿意正视失误，便会极大地损伤公安机关公信力。而虽有职责，但权责利不对等，权大责少利多、权小责多利少，就会挫伤广大侦查员的工作积极性。侦查活动要具体落实到收集、提取、固定、保全、鉴定和运用证据材料的行为上，这些都要由侦查员具体去做。其中哪一个环节出了问题，都会影响到案侦质量。而侦查取证是为公诉行为做准备的，这会影响到起诉的成败。这些都依赖于侦查员的业务素质、对技术装备的应用、工作责任心，等等。而其中的敬业精神，除了职业道德的养成，更主要的是需要有公平公正的激励机制。这就要尊重侦查员的主体地位，在侦查群体的破案活动中，奖优罚劣、奖惩分明，不但要让侦查员感到职责的压力，同时也要让其获得一定的成就快感。有了职业快感，才有敬业精神。有了长远利益，才有长远眼光，而不犯或少犯急功近利的错误。

（二）当事人是诉讼行为的主体

在现代刑事司法中，被害人和犯罪嫌疑人是当然的诉讼主体。在自诉刑案中，被害人要取证、举证和控告；在公诉刑案中，他们可能要提起附带民事诉讼，或者对警方的调查有异议而自行调查和取证，等等。但实际上，我们对被害人在公诉中的主体地位重视得不够。许多被害人的合法权益得不到有效保护和补偿，从而导致出现一些不打官司而庭外私了的刑案。被害人的不满意，有对司法效率的无奈、有对司法公信力的怀疑，等等。其中，有部分与法律没有给予其主体地位，他们在公诉中没有多少话语权相关。这就是说，应然是一回事，实然又是另一回事。在公诉刑案中，他们还往往只是程序主体，而没有成为真正的行为主体。被害人的对立面犯罪嫌疑人和被告人，无论在自诉案件和公诉案件中都要应诉。在应诉中，他们要自我辩解或聘请律师辩护。他们是程序主体，更是诉讼行为的主体。但在纠问式诉讼模式下，犯罪嫌疑人是诉讼客体，无法自我辩护。现代刑事司法将犯罪嫌疑人置于主体地位，给了他们辩护权，他们理应具有对等的调查取证权。当嫌疑人归案受到指控，控辩双方的调查取证应该尽量同步展开。在案侦中，当事人应该运用他们的诉讼权利、调查举证行为来制约警方的侦查取证，使之在小心求证中更接近案件事实，避免侦查权的滥用而伤及无辜。

三、侦查主体中的领导行为与侦查行为

（一）管理组织行为和侦查效益问题

刑侦队伍需要领导者组织和管理。这就有了管理行为和领导责任，领导者也是侦查行为的主体。大要案件的侦办，不是少数侦查员能够承担的，它需要众多侦查员的相互配合。领导者和侦查员之间形成的上下级关系、命令和服从关系，又使侦查员们彼此之间的配合形成群体行为。组织者就是其中的协调者，这使侦查活动呈现出复杂的群体合力。这种合力不再是侦查员个体人数的简单相加，而是决定于系统结构的优劣。这种系统结构，就是侦查员的组织形式。其人财物的配置结构得法，领导者指挥得当，人尽其才、物尽其用，就能产生一加一大于二的正效应。否则，就会产生通常所见的人浮于事、相互抵消、事倍功半等一加一小于二的负效应。侦查员的组织结构形式，一定要适合现有的装备设施、业务素质、人员心态等现实状况，否则，就难于激发侦查队伍的活力。

（二）侦查员必须为其行为负责

作为侦查行为，隐蔽性和强制性是其本质属性。这些本质，会在具体的侦查行为和法律操作中不经意地表现出来。一般而言，在逮捕、搜查、扣押等强制侦查之中，因为有内外审查制约，需履行严肃的法律手续，这就有责任分担。它们会使侦查员意识到侦查本质和法律价值的矛盾，从而强化其诉讼意识，注重侦查的合法性。但在任意侦查之中，要由侦查员根据案情自己决定与对方互动。这就需要充分发挥其主观能动性，恰当地掌握行为分寸，才能取得对方的自愿配合，较顺利地达到查案目的。这里的任意侦查，毫无疑问也具有一定的法律强制性，但它们往往是一种内在的强制性，需要巧妙地把握证据，在对方心中形成“心证”的特定力量。有人将任意侦查理解为一种非强制性侦查，非常推崇其在案侦中的运用。①马方：《任意侦查研究》，《西南政法大学2006年博士论文》。其实，任意侦查的非强制性，只是区分强制侦查时的相对特征。任意侦查的实施，并没有绝对排除强制力的运用。其一般无需严格的司法审查，如果侦查员素质不佳，自我约束不严，还是容易侵犯当事人的权益。案侦中，警方人员要自行判断实施必要的侦查行为，这是从权力运用角度表现的任意侦查。当然，它们也须为实现查案目的才能实施，而非绝对的可任意启动。这些情境，都要侦查员自主决断。这就需要他们具有主体意识，意识到要自我承担的诉讼风险，对其侦查行为切实地负起责任。

（三）主办侦查员与领导和搭档的关系

侦查员之间的能力有大小，这就需要选贤任能，精心组织。组织的层级，从上到下，都需有肩负职责的领导者。这是一个方面。另一方面，侦查活动需要人尽其才。这就需要区分职责，充分调动每个侦查员的工作积极性。而主办侦查员，就是兼顾这两方面系统的节点。在公安机关内部，实行主办侦查员制度，就是要简政放权。在法律法规上，无需机关负责人审批的，就要将案侦的决策权下放给侦查员，由各个侦探组、办案组去具体负责，其中又由主办侦查员负主要责任。在业务上，搭档要接受主办侦查员的指导。而在重特大案件中的指挥者，也类似于主办侦查员。主办侦查员不等于局长、队长之类的行政职务，而主要是以侦办业务能力和责任界定的。在行政上，主办侦查员应该接受侦查部门的领导。在突出侦查员办案主体地位的同时，处理好主办侦查员的责任与领导把关的关系。

实行主办侦查员责任制后，相关的法律法规也应据情作出适当调整，将一些不涉及当事人重大权益而由抽象机关负责的事项，落实到侦查员身上。而一些成立了专案组的大要案件，需动用大量警力，要领导者直接指挥，由多个侦办小组分别负责现勘、内审、外查、追捕等工作。在这些侦办小组中，也应该由主办侦查员负责，专案领导统一协调。在案侦出现问题时，要根据出错的具体环节，由主办侦查员及其搭档分摊具体责任，领导者则要切实负起决策、指挥、协调、后勤保障等职责，不能诿过于下。主办侦查员负责制，就是要在权力下放的基础上，分清每一个侦查员的具体责任，不能责任均摊。以往责任由虚拟的组织或机关负责，侦查员并没有负起主体责任，这不是对侦查员的保护，而是一种大锅饭的做法，不利于发挥侦查人员的主观能动性。

四、我国的主办侦查员制度

（一）选任条件和程序

从公安部、省公安厅，到市县公安局，主办侦查员都应从现有侦查员中选任。要从业务素质、职业道德、从警经历、文化程度、执法资格、年龄梯次等方面进行综合考察，着重在侦办能力上进行考核。不同层级的主办侦查员，应有不同的侦查技能和业务素质要求。较高层级的主办侦查员，一般承担的案大量小，要求他们有协调、组织、指导、指挥大要案件的能力，着重要考察其在侦办跨区域重大复杂案件中的地位和作用。基层公安局的主办侦查员，一般面对的案小量大，其办案质量亟待提升，主要考核其具体侦查取证、执法规范等能力。

遴选主办侦查人员的比例和程序。县级公安局可考虑3：1，即在3 个侦查员中选任1 名主办侦查员。区市级公安局可考虑5：1，即在5 个侦查员中选任1 名主办侦查员；省公安厅可考虑10：1，即在10 个侦查员中选任1 名主办侦查员。①曹云清：《主办侦查员制度设计的若干思考》，《江西警察学院学报》2015年第2期。在选任程序上，可由侦查员自荐和推举相结合。无记名投票后，由各方随机组成的“任职委”考核。最后公示，征求群众意见。

在制度设计上，要同现有的执法执勤序列和首长负责制相衔接。通过一定程序，将刑警队队长、派出所警长等选任为主办侦查员。任职以后，在侦办过程中，除非存在违法违纪情况，不经上级公安机关同意，不得对主办侦查员随意撤换。以便长远地培养和提高侦查员素质，稳定刑侦队伍。

（二）权责利相统一

在职权上，如果接受初查任务，主办侦查员要制定方案，组织初查，根据初查结果，提出立案或不立案的建议。如果接手受案立案部门的案件，则要制定案侦计划和防范群体性事件预案。组织现场勘验、检查，调查访问，侦查实验等；调取书证、物证、视听资料、电子数据，提请司法鉴定等侦查取证活动，主持提请采取侦查手段和措施，提请使用刑拘、逮捕等强制措施，组织搜查、扣押、查封、冻结等强制侦查活动，办理相关法律手续；组织辨认、指认活动，指挥排查和抓捕犯罪嫌疑人，讯问嫌疑人等；提出延长或重新计算侦查羁押期限的建议；组织侦查终结活动，或撤销案件、或做治安处罚等处理、或移送起诉、或刑事和解，都需主持制作结案报告，对涉案款物提出处置意见，完善相关法律程序。在经费和装备上，根据案侦情况提出预算，决定装备和经费的使用和奖金分配等。

在责任上，要出面与相关业务部门沟通和协调。承担决策风险，担当主要责任。一旦案侦出现问题，主办侦查员要负首要责任；余下的，才是搭档侦查员的执行责任。要公开公正地分清每一个侦查员的具体责任，责罚恰当，宽严适度。使当事人不得不服，让其他侦查员都明白其责，慎用其权。

在待遇上，要在与警官、警员和警务技术序列相衔接的基础上，根据案侦情况，上浮主办侦查员30%左右的工资。大要案件，奖金另计。为避免人浮于事，吃主办侦查员空饷，应该实行办案才上浮，不办案没有。也可执行在岗才有，不在岗没有。每季公之于众，接受同行监督。在政治上，要对优秀的主办侦查员授予荣誉，实施奖励。每年，要将全局办理的刑事案件及其侦办人员张榜公布，从案侦的数量质量、案件大小、执法情况、社会影响、公众反响等方面进行评选。凸现主办侦查员的地位、作用和担当，使大家心服口服，让侦查员们都有其职业归属感。

（三）主办人要能进能出

侦查体制要具有活力，主办侦查员就不能实行终身制。主办侦查员的比例，是一种动态的比例，而非一成不变、能进不能出。这就要建立一种机会均等的激励机制，在侦查员中形成竞争上岗的局面。一旦有优秀的侦查员出现，可通过优选程序进入主办侦查员行列；如果现任者懈怠而成绩不佳，需退出主办侦查员的行列。能否进出顺畅，关键就在考核标准的科学性，考核程序的公开、公正性。

主办侦查员应该是刑侦队伍的精英，在攻坚克难中，能对其他侦查员起示范、引领、辐射的作用。在权责利的对等与均衡中，展现其侦办主体的相对独立性。有了这一要素，侦查队伍有了进与出的动力，侦查工作才有活力。

五、权责利等制度与侦查主体的关系

有观点认为，侦查权属于刑事司法的中央事权，治安行政管理权则属地方事权。司法权具有国家集权的属性，行政管理权具有地方治权的分权属性。①程小白：《主办侦查员制度：全面深化公安机关刑事司法改革的着力点》，《江西警察学院学报》2015年第2期。权力都需要约束。绝对的权力，会造成绝对的腐败。不管是中央事权，还是地方治权，现代权力都需要通过权力分配进行制约。事实上，刑事司法也是分权的，公安侦查、检察公诉、法院判决、监狱执行就是一种司法权的分制格局。具有双重职能的公安机关，处理侦查和治安的权属关系，也只是制度层面的问题。事实上，基层公安机关接触的案件，小案中可能有大案，治安案件中常有刑事案件。在查明案情之前，刑事案件和治安案件的界限并不是绝对清楚的。而且，在治安行政管理中，一些邻里纠纷、家庭矛盾等处理不当，也可能转化成刑事案件。而一些刑案，若处理得当，也可能进行刑事和解，等等。这其中的办案主体，也许没有主办侦查员的名分，但却有与之相关的权责利关系，也有人的能力素质和制度管理问题。制度是人构建的自我约束工具，但如其约束不当，人便又为制度所累。制度是死的人是活的，权属关系可以也应该据情调整。在公安司法改革中，不能只重名分和权力，仅看见职权，而看不见用权之人；不能只重职责，而不重担责人之心态；不能只讲一时的侦破效率，而不讲其可持续的效益，使终身担责之人具有职业保障。总之不能只抽象地讲权责利，它们只是一种制度构建的要素。制度是重要的，但它毕竟需要落地生根，才能适应侦查员能力的发展。制度需人去设计、构建、把握和执行，人非万能，制度也不至上。制度要素应匹配与协调起来，适合其中人的素质、能力和心态，才能形成好的制度。人是权责利的主体，协调它们的关系，应以人为本。

正视传统侦查主体观阻碍刑侦生产力的问题，使侦查员回归其主体地位，具有现实紧迫性。我们要借助中央深化司法改革的东风，探索主办侦查员制度，建设一系列激励侦查员工作热情的机制，以加强侦查员的主体地位，最终达到建设一支业务过硬、装备精良、作风顽强的刑侦队伍之目标。