想象竞合时非法采矿罪的限缩适用<br/>——以擅自进入他人矿区范围采矿为视角

想象竞合时非法采矿罪的限缩适用
——以擅自进入他人矿区范围采矿为视角

2015-04-15苏雄华邹志强

江西理工大学学报 2015年6期

关键词：矿产品采矿权竞合

苏雄华，邹志强

（江西理工大学文法学院，江西赣州341000）

想象竞合时非法采矿罪的限缩适用
——以擅自进入他人矿区范围采矿为视角

苏雄华，邹志强

（江西理工大学文法学院，江西赣州341000）

我国刑法规定非法采矿罪包含五种客观表现形式，其中擅自进入他人矿区范围采矿为其中较为典型的一类，该规定在考虑国家对矿产资源的保护制度时，忽略了采矿权内矿产资源的财产私有属性。该类行为既侵害国家对矿产资源的保护制度，同时也侵害了矿山企业的财产权，符合想象竞合犯理论，应按想象竞合犯的处罚原则予以规制。刑法学界通说认为想象竞合犯应按从一重罪处，该学说忽视了对所侵害较轻法益的评价，而从一重重处学说避免了该学说的不足，符合罪责刑相适应的基本原则。从理论自洽和对采矿权的保护考量，应将擅自进入他人矿区范围采矿的行为从非法采矿罪中剥离，按盗窃罪从重处罚，限缩非法采矿罪的适用范围。

非法采矿罪；采矿权；想象竞合犯；盗窃罪

2011年9月14日，丽江市对该市首例非法开采矿产资源案进行了审理，经审理认为：李某以牟利为目的，在没有采矿许可证的情况下擅自进入他人矿区采煤，经责令停止开采后拒不停止开采，造成煤炭资源严重破坏，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。一审判决依法判处李某有期徒刑4年零6个月，并处罚金人民币15万元①王法.丽江首例非法采矿案宣判.资料来源于新华网：http：//www.yn.chinanews.com.cn/pub/2011/Yunnan_0923/19489.html，最后访问时间：2015年3月20日.。正如案例所示，《刑法》第三百四十三条将擅自进入他人矿区范围采矿，且情节严重的行为认定为非法采矿罪。但较之于其他非法采矿行为，擅自进入已获得采矿权的他人矿区范围采矿的行为不但侵犯了国家矿产资源管理制度，同时也侵害了他人财产权，不能简单以非法采矿罪论处，应根据罪责刑相适应的原则择其重者论处。

一、他人采矿权涵摄了财产的私有属性

采矿权是指矿山企业依照法定程序取得的在采矿许可证的范围内，开采矿产资源，获得所开采的矿产品的权利［1］。关于采矿权的规定可见于《物权法》第一百二十三条：依法取得的探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利受法律保护。对于采矿权的属性，学界观点纷呈不一，有学者认为矿产资源的所有权为国家所有，采矿权人只是在国家所有的矿藏上依法取得经济利益，因此采矿权属于用益物权［2］；有学者认为采矿权可拆为关于“采”与“矿”两个权利：即开采权与矿产权，由此得出采矿权属于通过行政特许而取得的自物权的结论［3］；也有学者认为，矿业权（包括探矿权和采矿权）为准物权，具有对世效力，矿业权人既有权在已登记的特定矿区或者工作区内勘探、开采一定的矿产资源，也有取得矿产品、排除他人干涉的权利［4］；还有学者认为采矿权属于特许物权之一，在有偿获得行政许可后，采矿权人有权开采矿产品并获得所有权［1］。

上述观点中，无论是用益物权说、自物权说，还是准物权说或特许物权说，均将特定范围和期限内的矿产资源所有权纳入采矿权的权限范畴内。文章无意探讨采矿权的权利属性，因为在擅自进入他人矿区开采的情况下，无论采矿权属于何种物权类型，均涵摄了矿产资源这一特殊财产的私有属性。理由如下：

其一，从他人采矿权的权源来看。权源是指权利取得的方式。一般而言，权源可分为原始取得和继受取得，其中原始取得包括劳动生产、国家强制、无主动产的先占取得、添附和行政特许等方式，继受取得包括买卖、互易、赠与、继承等方式。依据《物权法》第四十六条之规定：“矿藏、水流、海域属于国家所有”，《矿产资源法》第五条规定：“国家实行探矿权、采矿权有偿取得的制度”。《矿产资源开采登记管理办法》第九条规定：“采矿权使用费，按照矿区范围的面积逐年缴纳，标准为每平方公里每年l000元”。根据国土资源部《探矿权采矿权招标拍卖挂牌管理办法（试行）》的规定，采矿权的设立有招标拍卖方式和审批设立两种方式。据此规定，采矿权源于国家对其所有的矿产资源，采用有偿取得的方式（缴纳采矿权使用费），行政许可或招标拍卖给矿山企业①虽然《矿产资源法实施细则》第六条第一项规定采矿权人可以是自然人，但依据《矿产资源登记管理办法》第五条第一款之规定：“采矿权申请人申请办理采矿许可证时，应当向登记管理机关提交下列资料：（一）申请登记书和矿区范围图；（二）采矿权申请人资质条件的证明；（三）矿产资源开发利用方案；（四）依法设立矿山企业的批准文件；（五）开采矿产资源的环境影响评价报告；（六）国务院地质矿产主管部门规定提交的其他资料。”因此，采矿权的实际主体只能是矿山企业（法人或其他组织），不包括自然人.，矿山企业获得采矿许可后可在一定范围和期限内进行采矿作业，未获得采矿许可证的企业或个人不得进行采矿作业。若采矿权通过行政许可获得，其权源则为原始取得中的行政特许方式；若采矿权通过拍卖获得，其权源则为继受取得中的买卖方式。因此，从权源来看，他人采矿权所涵摄的矿产资源具有财产的私有属性。

其二，从采矿权的权能来看。依据《矿产资源法实施细则》第三十条的规定，采矿权包括如下几项权能：（1）矿产品开采权，即按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动的权利；（2）矿产品销售权，即自行销售矿产品的权利，但是国务院规定由指定的单位统一收购的矿产品除外；（3）矿区采矿条件改造权，即根据生产建设的需要依法取得土地使用权或在矿区范围内建设采矿所需的生产和生活设施的权利；（4）其他权能，即法律、法规规定的其他权利。从矿产品开采权和矿产品销售权两项权能来看，虽然具有部分行政色彩，如只能在规定的开采范围和期限进行开采，国务院规定由指定单位统一收购的矿产品不得对外销售，但并不因此丧失权利的私有属性，即在规定范围和期限自行决定开产的进度、产量、方式等，除国务院规定的统一收购的矿产品外，开采后的矿产品亦可自行决定销售、处分等，所获利润亦归采矿权人所有。因此，他人采矿权具有私有财物使用、收益和处分的财产权属性，故他人采矿权具有财物的私有属性。

其三，从对采矿权的保护来看。《民法通则》第八十一条第二款规定国家保护合法的采矿权，《矿产资源法》第十九条第二款规定：“禁止任何单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿”，该法第三十九条第二款还规定擅自进入他人矿区范围采矿的处罚措施，如责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，追究直接责任人员的刑事责任②该条文原文规定为“单位和个人进入他人依法设立的国有矿山企业和其他矿山企业矿区范围内采矿的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法第一百五十六条的规定对直接责任人员追究刑事责任。”由于《刑法修正案（八）》已删除“经责令停止开采后拒不停止开采”的规定，并将“造成矿产资源矿产资源破坏的”修改为“情节严重的”，根据不同法律的效力及位阶，此处做了相应修改.。法律明文禁止任何单位或个人进入他人矿区范围采矿，也规定了责任的承担方式，明确宣示了他人采矿权的财产属性。因此，他人采矿权所涵摄的矿产资源具有财产的排他属性。

二、非法采矿行为的类型甄别

依据《刑法》第三百四十三条之规定，非法采矿罪具有如下五种客观表现形式：（1）未取得采矿许可证擅自采矿的；（2）擅自进入国家规划矿区采矿的；（3）擅自进入对国民经济具有重要价值的矿区采矿的；（4）擅自进入他人矿区范围采矿的；（5）擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的情形。擅自进入他人矿区范围采矿的行为与其他四种形式相比，行为对象有明显不同，根本区别在于该矿区已为具体的矿山企业所有，相关矿山企业有权在采矿权的范围内占有、处分矿产资源。由前述分析可知，此时的采矿权同时具有了财产的基本属性，这就意味着擅自进入他人矿区范围采矿的行为同时侵犯了他人的财产权。而犯罪竞合，溯其本源，多缘起于不同犯罪客体被同时侵害。学界主流观点认为，非法采矿罪的客体为国家对矿产资源的保护制度［5］；也有学者认为非法采矿罪的客体是矿业开发市场的进入管理秩序［6］。由于非法采矿罪既调整现有采矿市场的进入秩序，又保护未进入采矿市场的矿产资源，如国家规划矿区、国家实行保护性开采的矿种，因此，将非法采矿罪的客体认定为国家对矿产资源的保护制度更周延。

擅自进入他人矿区范围采矿型非法采矿罪是指违反矿产资源法的规定，擅自进入他人矿区范围采矿，情节严重的行为。该行为类型不同于非法采矿罪中的其他四种采矿行为，因为该类行为不但侵犯了国家队矿产资源的保护制度，还同时侵犯了相关矿山企业的财产所有权。但立法者对于非法采矿罪各客观表现形式所侵害的具体客体，并未进行深入研究，没有甄别非法采矿的各种类型，只是直接援引《矿产资源法》关于采矿权保护的规定，缺乏刑法学的应有分析。

从法典体系分析，非法采矿罪为特殊的破坏环境资源保护罪，立法宗旨应为维护国家矿产资源的保护制度，这是典型的法定犯，其犯罪客体应为单一客体。但是，擅自进入他人矿区范围采矿的行为既侵害了国家对矿产资源的保护制度，也侵犯了采矿权人的特殊财产权——对该矿区的采矿权，该类行为同时侵犯了两个犯罪客体，前者为法定犯的犯罪客体，后者为自然犯的犯罪客体，此时如何定罪争议较大。一方面，刑法已经明确将此类行为规定为非法采矿罪的实行行为之一，根据罪刑法定的原则，理应以非法采矿罪定罪量刑。但另一方面，此类行为又同时构成了盗窃罪，根据2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》可知，盗窃罪入罪的数额标准为1000～3000元以上，3万至10万元以上为“数额巨大”，30万至50万元以上为“数额特别巨大”，最高法定刑为无期徒刑。而根据2008年6月25日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》可知，非法采矿罪的立案标准为5万至10万元以上，入罪标准理应比立案标准更高，但该罪的最高法定刑仅为七年有期徒刑，而非法采矿行为涉案价值一般为数百万至几千万，如果一律以非法采矿罪入罪，显然有重罪轻判之嫌，有违刑法罪责刑相适应的基本原则。因此，有学者认为我国刑事立法体例将自然犯与法定犯一体化是造成该入罪现象发生原因，并认为当行为严重侵害矿产资源所有权并符合重罪法条时，应当适用重罪法条［6］。如此适用法律的理论依据显系想象竞合犯，但想象竞合犯从一重处的处断原则是否具有天生的合理性？

三、想象竞合犯应有的处断原则

想象竞合犯，也称为观念的竞合，是指一个行为触犯了数个罪名的犯罪形态［5］。如前所述，擅自进入他人矿区范围采矿的行为既侵害了国家对矿产资源的保护制度，可能构成非法采矿罪；同时，该行为还侵犯了矿山企业对该矿区的采矿权，还可能构成盗窃罪，在同时构成非法采矿罪和盗窃罪时，由于一行为在数个罪过的支配下同时侵犯了两个犯罪客体，属于刑法理论上的想象竞合犯。想象竞合犯为学理概念，我国刑法并未规定明确的处罚原则，因此，想象竞合犯的处断原则在刑法学界仁智互见，主要有“数罪并罚说”“从一重处说”和“从一重重处说”三种观点。

“数罪并罚说”主要从想象竞合犯的侵害客体的个数入手，认为既然想象竞合犯是实质的数罪，就应当数罪并罚。有学者认为想象竞合犯并非一行为触犯数罪名的犯罪形态，实质是数行为触犯了数个罪名，属于实质的数罪竞合，而且只有对想象竞合犯做并罚处理，才能实现对犯罪行为的全面评价［7］。也有学者认为既然是一行为构成数罪，就应当数罪并罚，如若认为是数罪，却认为应当在科刑上以一罪处理，则本身就是对其罪数标准的违背［8］。还有学者基于实用主义立场，提出了想象竞合犯的简约化处罚路径，即对所有想象竞合犯均实行数罪并罚，并且对我国的减刑、假释制度、社区矫正制度等进行相配套的系统改革［9］。

上述支持“数罪并罚说”的观点均有难以自洽之处。犯罪构成要件中不能单独以客体受侵害的个数来认定“危害行为”个数，“危害行为”至少应包括心素和体素两个特征。在体素上，想象竞合犯仅有一个体素，不存在数行为，所谓触犯数罪名是以对一个行为的重复评价而言的，但刑法禁止重复评价，故不宜数罪并罚。想象竞合只是观念上的竞合，并非存在实质数罪，按数罪处理有重刑主义倾向，与禁止重复评价原则不符。美国刑法中的“去竞合模式”是否符合我国的刑法理论和社会环境，有待进一步商榷；简约化的思想固然值得提倡，但不能片面追求理论的简便操作，而有损刑法的实质正义。同时，对想象竞合犯数罪并罚也与轻刑化的国际潮流相悖。

“从一重处说”则为学界通说，该说认为依照危害行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪来定罪处罚，不实行数罪并罚，也不实行再次从重处罚。采“从一重处说”的学者主要有如下观点：（1）在想象竞合犯的场合，只存在一个犯罪事实，虽然该犯罪事实可以评价为多个罪名，但只是规范评价上的数罪，而非事实存在上的一罪［10］；（2）想象竞合犯虽然侵犯了数个客体，但客观上的一个行为与主观上的一个或准一个意思，是从一重处的主要依据［11］；（3）想象竞合应按从一重罪处断，并采用德国刑法中的轻法的封锁效应理论，认为宣告刑不得低于轻罪的最低刑，同时也要考虑轻罪的附加刑［12］。

“从一重处说”合理分析了想象竞合犯一行为侵犯数客体，属于观念上的竞合，得出并非实质数罪的观点。但该学说忽视了行为损害数个客体或者数个侵害事实，如观点一仅从犯罪事实的角度分析得出想象竞合犯属于事实的一罪，并未对所侵害客体的社会危害程度作区分；观点二仅指出了一行为侵犯数客体时，以社会危害程度较大客体受侵害作为定罪依据，并未考虑较轻客体所受损害的刑法处理问题；观点三虽考虑到想象竞合所侵犯的较轻客体，但对于该较轻客体的损害仅作为量刑时的封锁效用，并未实质考虑所侵害较轻客体如何进行刑法规制的问题，有违刑法中罪责刑相适应的基本原则。

“从一重重处说”是在批判“从一重处说”的基础上建立的，该说认为对想象竞合犯的处罚应当在危害行为对应数罪中选择较重罪名的基础上，再适当从重或加重的处罚。如有学者认为，想象竞合毕竟侵害了数个客体，根据罪刑相适应的原则，应当参考瑞士的立法例，采用“从一重重处说”的观点［13］。也有学者认为想象竞合犯毕竟是一行为触犯了数罪名，但造成了数个客体的侵害，考虑到较轻的客体侵害的事实，从理论的科学性而言，采用“从一重重处说”更可取［14］。

想象竞合犯实际上是对一个自然意义上的行为构成数罪如何量刑的理论工具［12］，一罪处断说与数罪并罚说是权衡禁止重复评价原则和全面评价原则的结果。对于想象竞合处罚理论学说，“从一重重处说”更可取，理由如下：

其一，从一重重处符合刑罚适用上的合目的性要求。想象竞合犯只实施了一个危害行为，触犯了数个罪名，属于想象的数罪，只能按一罪论处，数罪并罚违反了刑法中禁止重复评价原则。其二，从一重重处可以做到罚当其罪。相比于典型的一罪，想象竞合犯毕竟侵害了两个客体，以社会危害较大的客体为基础定罪，再以社会危害较小的客体作为从重处罚的量刑情节，如此处断，才能够做到量刑均衡、罚不过枉。其三，从一重重处可以强化刑罚预防犯罪的目的。从一重重处既评价了侵害危害性较大客体的事实，也评价了侵害危害性较小客体的因素，从刑法的目的角度来看，可以起到较好预防犯罪的社会效果。

据此，“从一重重处说”只是在以危害较大的客体定罪量刑的基础上从重处罚，而非加重处罚，如此既有别于传统刑法的报复刑主义，也符合罪责刑相适应的基本原则。就从重处罚的具体程度而言，可以在侵害较重客体单独入罪处罚的基础上，在考虑犯罪情节、社会危害性大小、人身危险性大小等因素综合下，在相对应的法定刑幅度内，酌情从重认定为宜。

四、擅自进入他人矿区范围采矿行为的入罪路径

综上所述，将擅自进入他人矿区范围采矿的行为认定为非法采矿罪有失偏颇，应将此类行为剥离出非法采矿罪的范畴，限缩适用非法采矿罪，从想象竞合角度重构此类行为的入罪路径。

按国家是否许可给矿山企业为标准，可将矿区划分为未许可给矿山企业的矿区和已经许可给矿山企业的矿区。国家未许可开采的矿区或矿产资源属全民所有，虽非无主物，但仅为待许可开采的矿产资源，并不具备财物的各项权能和财产的私有属性。矿产资源的原始权属源于法律规定，矿产资源只有经特许或拍卖后才能凸显其财物的私有属性，对于开采主体而言，才能起到定纷止争的作用。因此，擅自进入尚未许可给特定主体的矿区进行非法开采属于未取得采矿许可证擅自采矿的行为，只侵害了国家对矿产资源的保护制度，但并没有侵犯他人的财产权，只构成非法采矿罪①因构成非法采矿罪不但要求具备具体客观表现形式，而且要求情节严重，为简约起见，对于犯罪构成，文中仅对客观表现进行分析，未对其他入罪要件作全面考量.；擅自进入已经许可给特定主体的矿区进行非法开采则违反了矿山资源法的规定，既侵害了国家的矿产资源保护制度，同时也窃取了本应由采矿权人开采并销售的矿产品，侵害了他人的财产权，构成非法采矿罪与盗窃罪的想象竞合犯。如前述分析，盗窃罪的法定刑比非法采矿罪更重，故应按盗窃罪从重处罚。

将擅自进入他人矿区范围采矿的行为按盗窃罪从重处罚具有如下理论价值和现实意义：

（一）有利于在全面评价的基础上实现罪刑均衡

罪刑均衡是现代刑法的基本原则之一，其要求做到重罪重罚、轻罪轻罚、罪刑相称、罚当其罪。正如法谚所云：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”［15］。《刑法》对非法采矿罪与盗窃罪的法定刑差异较大，如前所述，在造成客观损害相同的情况下，盗窃罪的法定刑显然要重于非法采矿罪的法定刑，擅自进入他人矿区范围采矿的行为既符合非法采矿罪的构成要件，亦符合盗窃罪的构成要件，按照想象竞合理论以盗窃罪从重处罚，符合全面评价原则和罪刑均衡原则的要求。

（二）有利于在矿产品对外依存度高的背景下保护矿产资源

我国经济市场对矿产品的需求量较大，对外依存度居高不下，据《2014年中国矿产资源报告》显示，2013年中国矿产品对外贸易总额为1.03万亿美元，其中进口额为6802.85亿美元。2013年全年进口石油3.22亿吨，对外依存度为58.3%；铁矿石进口额为7.44亿吨，对外依存度为58.5%。2014年上半年矿产品进出口额为5286.14亿美元，其中进口石油1.67亿吨，对外依存度为59.5%；进口铁矿石4.57亿吨，对外依存度为63.7%［16］。很多擅自进入他人矿区范围采矿的案件暴露出行为人采矿设备、采矿方式落后，采矿率低，对矿产资源破坏性大的特点。将擅自进入他人矿区范围采矿的行为按盗窃罪从重处罚，从刑事治理角度加大了对此类危害行为的处罚力度，对缓解我国矿产品对外依存度高的国情有较大意义，也有利于促使矿产资源的合理开采和节约利用。

（三）有利于有效打击非法采矿行为

我国矿产资源领域违法案件多发，违法行为破坏性大，矿产资源保护任务繁重。据了解，2013年全年立案查处矿产资源领域违法案件6812件，同比上升11.2%；罚没款4.6亿元，吊销采矿许可证13个，移交司法机关42人，移交纪检监察机关47人①中华人民共和国国土资源部编.《2013年中国国土资源公报》，资料来源于国土资源部网站：http：//www.mlr.gov.cn/zwgk/tjxx/201404/ t20140422_1313358.htm，最后访问日期：2015年3月20日.。2014年前三季度全国共立案查处矿产资源违法案件3675件②2014年前三季度国土资源主要统计数据，资料来源于国土资源部网站：http：//www.mlr.gov.cn/zwg/qwsj/201411/t20141102_1334186. htm，最后访问日期：2015年3月20日.。全国矿产资源违法案件频发，既有行政管理失当的原因，也受矿产资源违法行为处罚不力的影响。针对擅自进入他人矿区范围采矿的行为加大处罚力度，从刑法角度，将此类采矿行为按盗窃罪从重处罚，可以有效打击非法采矿行为，规范采矿行业的管理秩序，从而实现一般预防的刑罚目的。

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