稀土行业侵害性排放的法律控制研究

2015-04-14江西理工大学文法学院江西赣州341000

江西理工大学学报 2015年2期

(江西理工大学文法学院，江西赣州341000)

无论是环境法、社会法还是侵权法，对于环境损害和环境污染侵权归责适用无过错责任或者过错责任的立论基础，事实上均是利益衡量的结果。立法原则对企业排放的社会妥当性的认可和违法性的排除，导致我国环境违法的成本太低，使得稀土这类重污染行业可以通过环境违法获取比守法更多的利益，而环境违法成本远低于治理成本的环境现状，又使我们的环境质量难以得到改善。不转变环境管理者利益衡量的思维方式，我国经济发展与环境的可持续利用将难以协调，稀土环境问题所导致的侵权责任将无限泛滥，此远非法律之目标，立法者和执法者应该突破利益衡量这种价值分析和逻辑思维取向，从法律责任及处罚力度的制度设计上杜绝违法者从违法行为中获得利益，达到填补损害、遏制不法和制裁不法的目的。

稀土行业;侵害性;排放;法律控制;社会妥当性

一、引言

现代科技的发展使稀土产品有了广泛的运用，它给人们带来物质文明享受的同时，亦生成了危及环境安全的酸洗液、水洗液、萃取水相、碳酸沉淀滤液等大量污染排放物。三废中的有毒物质和放射性元素经过长期的积累、迁移和转化，已使生态环境遭到严重的损害，稀土废水中的氨氮污染物大量进入水体后，还会“使水失去自净化能力，进入人体后合成的亚硝基化合物会诱发癌变”[1]。稀土“三废”严重危及水资源和生态环境，造成了大量事实上的环境损害和污染侵权。我国行政管制措施限于经济发展和利益博弈的需要已经不足以规制三废造成的环境损害，因为现有法律认为企业排放是企业生产中的消极行为，其排放侵权虽然侵害他人权益，但同时也具有一定的社会允许性，故而无论是环境法、社会法还是侵权法，对于环境损害归责适用无过错责任或者过错责任的立论基础，事实上均是利益衡量的结果。“《侵权责任法》没有将环境侵权违法性作为侵权构成要件，使得学界在过错与违法性的学术论争亦将持续下去”[2]。同时，社会妥当性逻辑思维将法律对待环境污染的态度禁锢于某一归责原则的适用，势必导致立法和司法实践产生种种难以协调的障碍，由于企业三废排放是否违法取决于是否达标排放，又使得“无论环境损害或者污染侵权领域过错与违法性的论争有多么广泛，都无法回避行政管制规范尤其是排放标准在侵权构成中的地位问题”。[3]因此，对稀土企业环境污染的治理绝不是仅靠关停几家排污企业来完成，更重要的是要在建设美丽中国、深化生态文明体制改革中不断完善法律制度，通过法律控制力促进我国稀土行业的清洁生产，完成稀土产品由低端向高端产业结构的转变。

二、侵害性排放行为与社会公共利益的博弈

稀土行业侵害性排放属于环境污染侵权之法律范畴，适用于《环境保护法》《物权法》《侵权责任法》《刑法》等专门法律，由于侵害性排放一般属于超过标准排放致人损害，无疑应当承担民事责任并承担相应之行政责任和刑事责任。侵害性排放的表现特征是“侵害的是具有社会性的个人利益，侵害价值具有多元性，侵害过程具有复杂性与继续性，侵害主体与被害主体之间不平等，侵害对象具有广泛性等”[4]。鉴于此，稀土行业侵害性排放的利益博弈，一定会涉及到两个方面:一是企业社会责任，二是利益衡量与矫正主义。

(一)侵害性排放行为与社会责任的博弈

早期经济理论的研究重点一直是企业的经济责任，强调的是企业的营利性价值，不存在企业社会责任的市场模型，这种以自我为中心的利己主义思维长期以来一直禁锢着企业的社会责任思想。随着企业社会责任运动的不断兴起，“企业社会责任源于企业的社会功能”[5]已经成为广泛共识，稀土企业加大环保投入实施清洁生产，加强环保设施的运行管理和综合回收利用，走循环经济之路责无旁贷。然而，事实上稀土矿的乱采乱挖和搬山运动从来就没有任何生态修复和综合回收设施，众多冶炼行业并没有增加治理环境排放所增加的企业成本，其大量“三废”致使受害人的财产权利用价值显著降低，生活权和健康权都受到严重威胁。企业逃避社会责任的行为，增加了企业谋求利益最大化时其生产负外部性所形成的社会成本，因为“社会成本是企业缺少环境责任所带来的消极外部效应”。[6]它不可能内化于企业的生产成本，而是分摊于整个社会环境成本之中，造成他人意外地、强制地承担了环境损害和人生、财产损害，企业与社会责任的博弈造成的外部效应减少了社会福利，损失了社会公平，最终造成的是严重的社会问题。

(二)违法成本与守法成本的博弈

企业违法排放作为生产活动的组成部分，虽然在会计报表中不体现经济效益，但防污、清污支出成本的减少却隐藏了实际利润，在环境保护部门的执法中，缴纳排污费一直是排污者承担的主要义务，其承担的义务及法律责任过轻，管理者普遍是对环境违法案件处以罚款，并未要求其履行行政赔偿和恢复生态原样的义务，对违法者不能构成有效的威慑。因此企业环境侵权与一般侵权行为引致单方受损的法律效果不同，侵害性排放在损害他人利益的同时增加了侵权行为人自身的利益，这是企业违法排放主观意志的动力所在。当然，企业也要面临着法律的责任追究，我国《侵权责任法》确立的举证责任倒置制度为受害人追究行为人的侵权责任提供了依据，无过错责任作为对过错责任的矫正，要求加害人承担的是停止侵害，赔偿损害的责任，赔偿的内容是全额赔偿财产损失，包括必要的医疗费、误工费等，倘若造成死亡的，还应当支付死者的丧葬费、死者生前抚养人必要的生活费、慰抚金等。如果排污费和赔偿金被视作为企业的违法成本，显然，其违法成本远低于其守法成本。即便如此，环境案件进人司法程序的数量是少之又少。究其原因，首先是缺乏具体可操作的环境损害鉴定评估技术规范和管理机制，对因果关系的认定、时效的追溯、损害程度和范围的确定缺乏具有公信力的第三方权威机构的评估认定，因而依据传统之民事诉讼请求损害赔偿常常遭遇困境。其次是我国一直以法律诉讼和行政管制相结合的方法来处理环境法律问题，这种民事、行政、刑事诉讼分立的模式，往往会让受害人选择上访和直接与企业发生冲突的方式来解决企业污染侵权问题，后者往往形成群体性事件，形成为避免事态扩大而出现的政府买单的局面。

三、稀土行业侵害性排放的致害观点及法律需求

传统之侵权行为，其原因行为本身即属违法，考虑到污染排放侵权行为是经济活动的附属消极行为，故从法律价值判断，该行为被认为有一定的“社会妥当性’，故而法律对其归责往往会兼顾侵害人利益。除了“社会妥当性”观点外，我国的立法、司法实践也存在一些问题，“从《民法通则》第124条、《侵权责任法》第65条及有关环境法立法规定来看，我国环境侵权无过错责任归责原则的适用范围，仍被限制在‘污染环境’的侵权民事责任中，而对于‘破坏环境’的侵权民事责任，并未适用无过错责任归责原则。”[7]这势必造成环境案件民事诉讼赔偿艰难的法律困境，而我国环境刑事案件犯罪刑罚普遍较轻，环境使用费的征收标准过低，也使公法在处理环境案件中的现有法律资源严重不足。

(一)稀土行业三废排放的“社会妥当性”观点

稀土三废排放是企业生产行为的一部分，其引发的侵权行为是企业经济行为消极后果的延伸，除非企业回收有毒污染物，达到国家规定的排放标准或者零排放标准，否则环境侵权行为不可能立即停止或者消失。由于环境污染是渐进的、持续的，行为与损害结果之间的关系在初期极为隐蔽与不确定，一方面，我国对环境浓度的控制缺乏对排放时间的关联考虑，环保部门最终无法掌握每个污染源的排放总污染量；另一方面，企业往往以技术秘密为借口，一般不向公众公布其生产情况，受害方很难佐证构成排放侵权责任必要条件之一的因果关系。社会妥当性的排放思维认可很容易使环境污染受害人无可奈何地接受环境损害事实，甚至放弃对环境侵权企业的诉讼请求赔偿。环境损害和侵权行为具有一定的反社会性，绝非用一句“经济发展中必须承受的经济代价”可以搪塞，如果承认其具有社会妥当性，势必造成“立法和司法部门在对待自由与安全、效益与公平、个体利益与社会利益等价值取向上的选择变得非常模糊和困难”。[8]遗憾的是，过去我们一直是采用了这种模糊的价值取向，这就决定了我国的污染防治立法对排污行为一直采取了“过度容忍”的态度，“过度容忍”意味着环保法律失去了被执行的基础。

(二)稀土行业排放标准制定中的“利益平衡”逻辑观点

2011年我国颁布了《稀土工业污染物排放标准》，《标准》对稀土行业废水、废气和放射性物质的排放控制等方面都作了明确规定。但稀土行业三废排放积重难返，“以氨氮为例，稀土行业每年产生的废水量达2000多万吨，其中氨氮含量300～5000 mg/L，超出国家排放标准十几倍至上百倍”[9]。如果要促使企业及时回收污染物，国家必将关停大部分稀土企业，因此现行《标准》的制定仍然逃脱不出功利主义的思想，即它必须兼顾产业利益的保护，实现企业利益和排放成本的平衡。这种平衡也决定了《标准》不可能以人体健康保障为中心，其排放物质均以行业认定为前提，对未纳入认定范围的毒性物质，将无法依据行政管制标准予以判断，所以至今在稀土行业内存在广泛的争议。例如有学者提出:“《标准》对水污染物放射性排放的控制要求仅为‘铀、钍总量’是不够全面的，废水中的放射性镭对人体食入的影响也非常大”[10]。如果法律让受害人分别在铀和镭的侵权案件中得到不同对待，那么显然失去了法律的公平和正义。现代环境科学已经告诉人们，企业的排放即使达标排放，也无法阻止废水废气中污染物质累积性的对环境造成的损害，以超标与否作为过错或违法性的判断无疑难以实现矫正正义的目标，重要的是现行《标准》不能有效地减少企业的排污容量。

(三)环境案件民事诉讼赔偿的法律困境

我国稀土矿的生产工艺简单和开采成本低廉，加上众多小矿体本身储量有限，企业基本不会投入环保治理设施和生态恢复设施，企业在完成稀土采选并立即撤出后，大量的硫酸稀土尾矿和氢氧化铵仍滞留在土壤里，它们是生态环境恶化的根本原因。用草酸或者碳铵沉淀的方法提取的草酸稀土或碳铵稀土产品，其含有很多重金属的尾矿和氨氮也会随着水土流失进入地表及地下水，即使目前推广的离子型稀土原地浸矿采选工艺，也不能阻止大量的氮素进入到矿区土壤和水体中，受害人往往不能及时察觉环境损害对他们形成的健康威胁。虽然无过错归责原则、举证责任倒置和诉讼时效的延长方便了受害方运用法律武器来保障自己的利益，但受害方通过诉讼途径请求救济时仍面临较大障碍，突出特点是受害方不容易证明其损害与潜在的加害人具有侵权法上的因果关系。因为稀土矿区大多比较分散，污染侵权行为人的多元性增加了受害方确定稀土污染加害人的难度，而加害人不能够被确定意味着被告起诉要件的缺位，那么环境侵权民事诉讼案件将无法立案。即使环境侵权案件进入司法程序，民事赔偿也非常困难，因为加害人往往具有一定的经济力量和法律地位，受害方则常属无力规避和抵抗环境污染的一般民众，在旷日持久的诉讼程序中，受害人往往因缺乏维权能力和专业能力而丧失法律救济机会。

环境侵权所造成的损害是否应该包括环境损害存在两种观点，一种观点是肯定说，杨立新教授认为该法的目的 “在于让污染环境造成损害的人无法逃避责任，使生活环境和生态环境得到保护”[11]。另一种是否定说，江平教授认为:“环境侵权中的损害只包括人身损害和财产损害，不包括环境损害”[12]。事实上我国环境损害在法律界一直属于公益损害的范畴，一般通过行政管制予以矫正。笔者认为，环境损害形成对他人物权的侵害，仍然属于侵权法的救济范围，可以通过责任承担和恢复生态原状的责任方式对受损害的物权予以救济。但如果缺乏行政管制的支持，以私法的一己之力解决环境损害问题，无疑会对整个侵权法乃至民法体系造成巨大冲击，必须重新考量如何建立协调一致的法律法规预防和抵制造成环境损害的各种可能性，如果环境损害得不到恢复和救济，则无法实现企业污染成本的内部化，从而间接起到鼓励排放的效应，导致出现侵害性污染侵权事件的恶性循环，这与法律实现矫正正义的目标是背道而驰的。

(四)公法在处理环境案件中的法律资源不足

企业排放作为经济行为的负面产物，从稀土矿山开采至稀土产品生产的全污染链呈现的是间接性、复杂性、多元性和广泛性的特点，其侵害过程在造成人身、财产损害之前还经历了大气、水、土壤等环境介质本身的损害，其发生往往是经年累积，隐藏在“环境”这一中介物之中。我国对环境损害的控制主要依托环保部门和司法部门，在环保部门执法过程中，对环境使用费的征收标准过低，不能提高环境违法者的违法成本，而罚款制度的形成，使环境保护部门有重要的经济来源收入，失去了环境执法部门对企业环境治理和污染控制的动力，违背了环境收费制度设立的初衷，因此环保部门的行政诉讼也不足以涵盖对环境污染受害人的保护。而刑事案件中关于环境犯罪的规定过去多属于结果犯，采用的是“无罪过即无犯罪”的传统刑法归罪原则，对打击环境犯罪的作用十分有限，环境刑事案件的司法救济也不足以完全填补因为环境犯罪对环境和资源造成的侵害后果，因为我国环境刑事案件犯罪刑罚普遍较轻，一般不附带民事诉讼。笔者认为，应该将行政管制的公法属性与侵权法的私法属性良好的匹配起来，将环境刑事案件与民事责任的承担结合在一起，在价值取向和制度设计上还应该加入偏向弱者和生态的保护理念。

四、遏制稀土行业侵害性排放的法律控制方案

我国稀土行业的快速增长已经积累了大量的环境污染物，其环境毒物远远超过环境容量，对稀土行业的环境保护已经无法让位于对经济利益的追求，不然，稀土环境污染事件的大面积爆发只是时间问题。笔者认为，对稀土行业侵害性排放的法律控制应当遵循事前预防和事后救济相结合的方式，把侵害性排放遏制于萌芽之前。具体来说就是首先应建立稀土生产环境优先的法律控制制度，其次对稀土项目应健全和完善环境影响评价制度的法律控制机制，对具有反社会性和恶意的侵害性排放行为，相关部门要建立有效的协同执法机制，重拳打击，发挥刑罚应有的惩罚、警戒和威慑的法律效用。

(一)稀土生产制度的环境优先法律控制方案

我国仅有世界23%的稀土储量，30多年来却供应全球90%以上市场，消费国进口我国的稀土获得了很高的效益，也给我们遗留下了难以恢复的环境污染和生态破坏。国家42个部委组成的联合调研组在赣州有一个稀土污染的触目惊心的环境报告:“稀土开采污染遍布赣州的18个县(市、区)，涉及废弃稀土矿山302个，遗留的尾矿1.91亿吨，被破坏的山林面积达97.34平方公里，残留1.9亿吨废渣的治理需要70年，整个综合治理起来大概要380多个亿的费用。”[13]这表明环境污染后果已经到了后果集中爆发的时期，而环境污染损害不加以治理，一旦超出了环境受害者的忍受限度，一定会招致受害方以各种方式来抵制和反抗环境污染损害行为。鉴于此，稀土生产制度必须采用环境优先原则，除了履行承担资源税和排污费用的应尽义务以外，还必须具有环保回收设施和生态治理设施，谁能够具有健康的排放能力和恢复生态环境的技术水平，谁将获得生产许可资格。理由很简单，根据报偿责任理论 “获得利益的人负担危险”，行为人因其生产、生活或经营行为获得了收益，理应承担其排污行为引发的负外部性后果，否则，企业因其生产造成的环境问题必将受到法律司法和公法两方面的追究。私法上，行为人和环境治理者应对受害人承担私法责任和连带责任，受害人可以通过《侵权法》向其中任何一方提起诉讼请求民事诉讼赔偿，以保障自身的健康和财产权利；公法上，有条件的社会组织可以代表大众提起公益诉讼，要求行为人或者环境治理者的过错方承担责任。笔者很高兴的看到，环境公益诉讼越来越受到社会的关注，新《环保法》第58条规定，对污染环境、破坏生态、损害社会公共利益的行为，符合条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼，提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。2013年1月正式实施的《民事诉讼法》第55条规定:对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼，目前，公益诉讼已经有了顺利立案和审结的先例。

(二)健全和完善稀土行业环境影响评价制度的法律控制方案

西方发达国家稀土冶炼企业屈指可数，但他们有着严格的专业分工，实行的是差异化科学发展道路，产值和利润都是我国稀土行业无法比拟的，而我国稀土行业恰恰相反，拥有大量的冶炼企业，走的却是产业趋同和大而全的低端竞争发展模式，这种模式付出的环境损害代价是十分巨大的。更加痛心的是，乱采乱挖现象已经对中重稀土和轻稀土全覆盖了，就连国家予以保留和储备的资源也未能幸免于难。是我们国家没有健全的环保法律吗?非也，“我国的环境影响评价制度、‘三同时’制度、排污申报登记制度、排污许可证制度、总量控制制度、排污收费制度、限期治理制度等都是非常先进的环境管理方法和措施”[14]。这些措施对于从稀土项目立项开始的污染预防、项目建设中的环保建设，到项目达产后的排污控制及环境污染治理，都有着非常严格的预防和环境治理法律制度，遗憾的是地方政府的GDP情节使这些制度没有得到很好的执行。

鉴于稀土行业长期健康发展的需要，笔者认为，今后稀土项目的上马要严格实行风险防范制度，对于具有环境损害风险的坚决不予通过环评。因为环境影响评价制度设计的初衷在于应对将来可能出现的环境损害，由于环境损害的发展变化是连续的、不知不觉的发展过程，仅仅依靠现行法律制度下征收的排污费和自然资源补偿费是不足以解决环境损害的，必须要通过环境影响评价制度预见可能出现的环境损害和生态破坏，对于新增稀土建设项目的环境影响评价，应该明确规定该项目污染水平的整体评价的内容，从污染总量上控制在环境容量之内，超过环境容量绝不审批，这样就在源头上控制了同类污染企业在稀土主产区的集中污染总量。我国现行环境影响评价制度目前还没有环境损害对人体健康影响的评估，如果不在环境影响评价报告书中建立环境损害与人体健康风险关联模型的技术评估，就难以形成氨氮污染累积致人健康损害的预警机制。《建设项目环境保护管理条例》第8条、第10条的规定为环境影响评价报告书建立环境损害与人体健康风险关联模型评估提供了法规类推适用依据，该条例规定:关于水行政主管部门、海洋行政主管部门对特定类型环境影响评价报告书进行事先审查的规定，对于涉及环境影响报告书中有关环境演变与人体健康风险关联性的评估，法律可规定在环保部门对环境影响报告书进行审批前由卫生行政主管部门对该部分内容进行审核。因此，笔者建议，对稀土行业增加环境损害与人体健康风险关联模型的技术评估，可以在源头上否决稀土氨氮废水排放和放射性元素累积致人健康损害的低端稀土项目。

(三)完善应对稀土行业环境犯罪的法律控制方案

2013年6月19日两高院发布《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》，为从严治理稀土行业环境污染和打击犯罪提供了必要的法理依据。长期以来，我国稀土环境污染案件大多采用行政处罚方式和民事诉讼赔偿的方式来进行处理，法院审理的环境刑事案件主要是资源类犯罪案件，“新的司法《解释》降低入罪门槛后，很多过去只能进行行政处罚的污染类案件，就会达到刑事立案标准并进入司法程序”。[15]因为《解释》将环境犯罪结果犯变为行为犯，意味着加害人只要有相应的行为，就可以将其定罪。例如，故意闲置环保设备、整顿期间屡教不改继续非法排污、阻挠执法等行为都可以定罪并从重处罚，有数罪情节的按照数罪并罚处理。《解释》还明确规定环境污染的法人犯罪适用与个人犯罪相同的定罪量刑标准，对直接负责的企业管理人员和直接责任人员定罪处罚，并对单位判处罚金。

环境污染侵权行为是一种侵犯私人权益和公共利益的行为，具有一定的反社会性。鉴于其是具有恶意的环境污染侵权，笔者认为应对此环节违法行为适用惩罚性赔偿制度。《食品安全法》为惩罚性赔偿提供了适法性类推依据。该法第96条规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。有必要区分的是惩罚性赔偿绝非环境污染民事责任的赔偿，是属于超出补偿性赔偿范围之外的损害赔偿，惩罚性赔偿的实施可以重拳有效地阻止加害方重复实施恶意的侵害性排放行为。

遏制稀土行业恶意侵害性排放，相关部门要建立有效的协同执法机制。在联合执法、污染认定和案件移送等方面具有适法性和统一性，符合立案条件的环境污染案件，环保部门应当毫不含糊地移送司法机关，否则，环保部门在社会力量的监督下将受到渎职罪的法律追究，而司法机关通过严格地、准确地适用刑罚，可以高效地发挥刑罚应有的惩罚、警戒和威慑的法律效用。

四、结语

改革开放以来，我国拥有了一整套有关环境方面的法律和法规，但我们的环境并没有因此得到良好的治理，从整体上看还有恶化的趋势，这是非常遗憾的。据有关部门统计，我国环境违法成本平均不及治理成本的10%，不及危害代价的2%。究其原因，是我国环境违法的成本太低，稀土这类重污染行业可以通过环境违法获取比守法更多的利益。这当然与我国现行的利益衡量的立法和执法思维不无关系。不改变这种思维逻辑，我国经济发展与环境的可持续利用将难以协调，而环境执法不力导致的侵权责任将无限泛滥，此乃远非法律之目标。因此，要动用社会力量对决策者、执法者进行有效的监督和制约，迫使其决策应以环境的可持续发展相一致。立法者和执法者还应从法律责任及处罚力度的制度设计上科学合理地杜绝违法者从违法行为中获得利益，使行为人的环境违法行为受到应有的严厉处罚。因而，对稀土行业排放的法律控制研究，将不会是稀土环境污染问题的终结，而恰恰是法律应对的开始。

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