■姜 川

学界就我国应当设置民间借贷利率上限基本达成一致，但关于利率上限的形式却众说纷纭，该争论随着我国利率市场化进程的加快，也日渐成为焦点。利率上限问题横跨法学和经济学，文献浩繁，但以司法适用为中心的研究较少，故本文从国外民间借贷司法适用为出发点，通过模式研究，提出我国应构建固定但变动利率上限的制度。

一、民间借贷利率司法上限的立法选项

目前学界按照利率上限模式的主客观标准将其划分成两类或三类，两分法是统一划线模式、个案判定模式，①三分法是国家事前公布利率上限模式、法官事后判断模式、折衷模式。［1］但两分法对欧洲各国立法例的关注不足，其周延性有缺；而三分法是基于立法考察，对司法上限的制定助益有限。从司法适用角度出发，依据确定司法上限时的法官自由裁量权的有无，可以将有关立法例分为法定上限模式和判定上限模式两类。

（一）法定上限模式

法定上限模式，即民间借贷的利率上限存在一个由法律或公式计算而来的明确上限，法官无权在个案中对上限进行调整，凡是超过利率上限的借贷均视为高利贷，超出上限的利息或无效或为自然之债，不具有债权的请求力，不能请求法院强制执行，甚至，在某些立法例中还有可能会受到等量于利息数额数倍的罚款等惩罚。②具体而言，按利率法定上限模式中的利率确定方法主要有以下几种方式。

一是浮动上限模式，利率上限取决于某些指数的浮动利率。或与指数的数倍挂钩，我国即采用此法，将民间借贷利率限定为“最高不得超过银行同类贷款利率的4倍”，司法实践中将利率上限等同于贷款基准利率的4倍；或与指数加上一定利率挂钩，美国特拉华州即是如此规定，高利贷界限为联储贴现率加5%。③

二是固定上限模式，利率上限就是一个固定利率。“固定上限”模式具体包括两种表现形式。（1）固定且不变模式，由立法规定一个固定不变的利率上限，且该上限不随市场环境的变化而变化。例如，日本在《利率限制法》和《出资法》对于民间借贷利率上限的规定统一后，认定年利率20%为高利贷标准。［2］美国纽约州通常以年利率16%为高利贷的标准，④马萨诸塞州以年利率20%作为高利贷标准。⑤（2）固定但变动模式，由政府规定一定的利率上限，但该上限处于一种灵活状态。例如，比利时、荷兰，政府根据借贷市场具体情况，每六个月会调整公布一次不同期限、种类的借贷合同的合法利息上限。［1］

三是固定或浮动上限任择模式，利率上限在固定利率和取决于某些指数的浮动利率之间择一而定。美国某些州取两数值中的高值为利率上限，如美国华盛顿州借贷利率通常的上限为年利率12%，或者合同签署前一月联储26周国债收益率加4%，取其高者；⑥密西西比州借贷利率上限为年利率10%，或为联储贴现率加5%，取其高者。⑦亦有一些州取两数值中的低值为利率上限，如肯塔基州高利贷界限为联储贴现率加4%或19%中较低者；⑧田纳西州规定高利贷界限为24%或平均最优惠贷款利率加4%中的较低者。⑨

（二）判定上限模式

判定上限模式即法官根据具体案情，依据一定的标准，有权自由裁量债权人是否收取了高额利息，而该模式按照判定利率上限的决定因素是标准或规定进一步分为两类。

一是基于标准的判定上限模式，即通过诉诸民法上的概括性条款，如反暴利、乘人之危或公平原则进行个案评价。这一模式的典型代表为德国，主要依据为德国民法典第138条“暴利条款”。该条规定：“违反善良风俗的法律行为无效。特别是当法律行为系趁另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付做出有财产上的利益的承诺与履行，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。”法官依据上述条款在个案中对是否构成暴利行为进行自由裁量。一般而言，构成暴利需符合两个要件：(1)给付与对待给付之间存在明显的不相称关系。法官要考察当地实践和当事人的借款目的才能确定是否相称。(2)考察当事人的主观心态，法官判断是否有悖于善良风俗要求，获利的一方主观上是否有应受谴责的态度及对健康国民感受的背离，需要法官根据证据自由裁量。［3］(P538-545)德国司法中亦总结出一套客观标准对自由裁量进行限制，如应区分消费者信贷和企业信贷：对消费者信贷规制严格，年利率超过30%通常即被认为满足了暴利的客观要件；而对企业借贷则较为宽松，即使年利率为94%或180%时，也不当然构成违反善良风俗。［4］

二是基于规定的利率上限模式，即政府规定一定的利率上限，但法官可以在事后通过自由裁量对上限加以一定程度的修正。法国规定利息上限一般为33%，但根据不同种类的借贷合同可以参考类似银行同种类交易的利率加以调整。葡萄牙将借贷利率限制在银行基准利率3%一5%以下，在迟延还款的情况下可以提高至7%一8%，法院还可以根据抵押物等因素再适当提高这一比例。［5］(P195-198)

二、我国不应引入判定上限模式

从个案的角度，判定上限模式能在效率与秩序间进行最好的平衡，是通过司法对民间借贷利率上限进行规制的最好方法。但是考虑到目前我国司法系统能力与配套制度建设的情况，结合我国民商合一的立法体系，利率判定模式不应贸然引入，否则很有可能会导致水土不服，反而不利于规制目标的实现。其主要原因有二。

（一）金融环境不允许

其一，判定上限模式不利于阻止“柠檬市场”的形成。民间借贷中贷款方相对于借款方，处于天然的信息劣势且缺乏消弭的有效途径，尤其在我国，民间借贷市场征信缺失，这种信息不对称更加严重。贷款方难以对借款方进行判断，在放贷时只能唯高利是从，由此低风险低利率借贷人被挤出，留下的高风险借款方进而挤出追求低风险的贷款方，如此循环导致民间借贷市场变成“劣币驱逐良币”的“柠檬市场”。判定上限模式的基础是市场利率，裁判利率上限随市场而动，不能阻止这一过程的进行。

其二，利率判定模式无法引导放贷人投资的低风险偏好。利率判定模式更鼓励放贷人在利率设定时完全依照市场行情追求更高利率，然而高利率意味着高风险。有研究已证明，实体经济所能支撑的借贷利率十分有限，贷款利率为35%时，亏损企业将达到约90%，⑩然而月利3分（稍高于年利35%）的贷款在民间借贷中十分常见，这需要统一的裁判规范进行引导。

其三，利率判定模式不利于民间借贷市场的调控。我国目前民间借贷的制度供给不足，现有法律主要是私法性裁判规范，行政配套制度缺位严重，必须以私法性的裁判规范来代行部分行政政策的规制功能。在该前提之下，“一个无差别的量化指标管制措施无疑更有利于管制信息的传递。任何对高利贷个体化、主观化的描述或界定都会降低这一信号的明确性，不利于金融政策的落实”［1］。唯有明确裁判性规范，才可以向公众传达其规制目标和立场。法官的自由裁量会降低规则的明确性并导致规范效果的削弱，这对维护金融秩序不利。

（二）司法环境不允许

其一，司法能力不足，导致个案中判定利率上限不经济也不准确。民间借贷的利率规制在多数国家是通过事前的行政规制实现的，法院职责在于事后裁判，然而我国尚无行政机关对利率上限进行规制，其职责全由法院进行事后规制。法官在处理此类案件存在天然的劣势：法官多为法学院出身，且一直从事法官工作，缺乏金融实操经验故对金融了解不足；加之法院较行政机关在处理金融案件时专业化程度偏低；而且法院信息来源仅能被动来自于案件双方，无法保证在面对专业问题时能够做出迅速而准确的裁判。［6］“案多人少”的矛盾下，由法官系统学习金融知识，并在每个案件中进行衡量，司法成本高企。

其二，司法公信力不足导致由法院在个案中判定利率上限不利于纠纷解决。司法公信力不足导致大量的案件无法在司法体系中得到最终解决，尤其是涉及重大利益分配的案件；而民间借贷类案件标的额通常较大，利益冲突激烈，如果由法官自由裁量设定利率上限难以让争讼双方信服，致案结事未了。因此法官的审判压力、难度和不确定性都会上升，甚至可能导致司法出现向强势当事人妥协的审判倾向。

三、法定上限模式的具体方式选择

与判定上限模式相比，法定上限模式在投资者保护、规范群制定、裁判经济性、纠纷解决能力等方面都有一定实用性优势，因此法定上限模式应当继续执行，但应有所改进和完善。

（一）不宜适用浮动上限模式

目前我国贷款利率上限为贷款基准利率的四倍，然而由于贷款基准利率即将被市场化利率所取代，借贷利率上限的规制路径是继续锚定其他利率或者另辟蹊径又成为新的问题。显然出于路径依赖，仅改变锚定对象为其他利率是成本最小的变革，现有法律已为该方式留出了空间，无需修法，只需要将“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”中的“同类贷款利率”解释为该利率即可。目前可能的利率锚主要有两个：贷款基础利率（Loan Prime Rate，LPR）和上海银行间同业拆放利率（Shanghai Interbank Offered Rate，Shibor）。但是目前看来，这两种利率都不适合作为民间借贷利率上限的利率锚。综合而言其理由主要为以下四点。

其一，LPR的利率期限种类过少。LPR是商业银行对最优质客户执行的贷款利率，和民间借贷利率的形成机制一样，都是货币零售市场的价格，但LPR只有一年期一种利率期限，类型过少，无法作为各种不同期限条件下的民间借贷的利率参考。

其二，Shibor的利率形成机制限制。Shibor是基于银行的信用由银行间拆借利率计算形成。民间借贷双方的信用与银行的信用不能相提并论，银行的拆借主体风险意识较强，且内控机制和监管、存款准备金等外部监督机制较完善，由此银行利率所对应的风险水平很低，民间借贷当事人的风险意识较弱，而风险控制和监管的缺乏导致其所面临的风险更大。［7］风险与收益成正比，Shibor与民间借贷在风险水平上的巨大差异，致其利率水平的巨大差异是完全正当的。而且Shibor反映的是银行间资金批发市场价格，而民间借贷涉及的是非银行类金融机构间的资金零售市场，用一个市场的价格来判定另一市场价格上限殊为不妥。

其三，Shibor和LPR的波动性过大。Shibor和LPR每天更新，其对于短期资金供求关系和市场信息反应较快，波动较大。现行贷款基准利率自1989年以来只变动过39次，且变化幅度远远小于民间借贷，而最近一次贷款基准利率是两年前的2012年7月6日确定的。相对稳定的利率锚可以让借贷合同双方有稳定的预期来确定民间借贷的利率，如果使用Shibor或LPR作为利率锚，将导致合同双方难以形成对利率的稳定预期。如果使用该模式，司法机关需在案件审理中对每一天是否超过上限进行判断，导致司法适用非常繁杂。“民间借贷利率上限应当反映民间金融市场整体、长期的货币供求状况”［8］，故不宜以其为利率锚。

其四，Shibor和LPR尚不成熟。正如其监管机构——人民银行在报告中所言，“无论Shibor还是LPR，其作为市场定价自律机制目前还并不算完善”［8］，故以之为利率锚尚不成熟。

（二）不宜适用固定或浮动上限任择模式

固定或浮动上限任择制度初衷在于在私法自治和公序良俗间寻求平衡，必须承认，在金融市场稳定的情况下，其作用可期。但是在特殊时期，如果利率波动过大，那么此种模式在适用中就会与其初衷背道而驰。该模式中的固定利率一般是政府根据金融市场的中长期运行制定出来的借贷利率，而浮动利率则一般依据较短时期内的市场借贷利率计算而得。该模式的实现主要有两种方法，一是在两者间取其高值，二是在两者间就其低值。在固定利率与浮动利率之间取高值，则利率短期内骤升的情况下，将会导致利率上限畸高；在固定利率与浮动利率之间就低值，当流动性充足时，浮动利率将会极大降低。2014年并无重大经济事件，但Shibor隔夜利率最低仍可低至1.8%，一月期利率最低也达到3.56%，显然就低进行判定亦有可能导致利率上限过低。当特定事件导致短期流动性过分充足，此类问题将会更加显著。

随着我国经济转型的深入，经济不稳定因素、宏观扰动增多，加之利率市场化的施行，中观波动亦会增大，特殊事件出现的概率将会大大增加。在这种特定时期，民间借贷作为与民众直接相关的投资手段，资本的放大作用除了会对国家应对此类经济问题造成影响之外，还有可能会直接影响到民间借贷参与者的切身利益，不利于经济政治稳定。是故，这一模式并不适宜在我国推广。

（三）应适用固定上限模式

民间借贷利率上限需要一个更加容易操作且更加明确的方案——固定上限模式，其现实优势主要在于以下几点。

其一，固定上限更符合我国司法的现状。我国作为一个行政化程度较强的国家，司法的独立性道路正在积极探索之中，固定上限有助于排除追求裁判效果带来的不必要的纷扰对法院权威的影响。正如波斯纳所言,“司法部门的地位缺乏稳固性的社会里，法院不得不为自身的合法性和权威而竭力奋斗。其中一种途径就是远离实际目标并且声称‘我们法官所做的，是将正义的古老原则转变为司法决策。我们不是政治家，我们不行使裁量权。我们并不考虑效果，请不要干扰我们的决策’”［9］。此外，固定上限有利于裁量尺度的把握和统一裁判，进而实现公众对于司法结果确定性的要求。

其二，固定上限更能发挥裁判规范的功能。一方面，固定上限有助于通过裁判规范规制民间借贷行为。由于最高人民法院制定的只能是裁判规范，而随着民事立法越来越专业化、精细化，要求每个公民都知道法律规则并不现实，人们只能推定国家正式颁布的法律为每个公民所知晓。［10］此时要通过司法上限实现对民间借贷的治理，就必须将“推定知道”的裁判规范转化为“人们可以事先理解它禁止什么、鼓励什么，从而自觉地将自己的行为与法律的要求一致起来”［11］的行为规范，这样的转化中，固定上限能更好促使行为人了解规范，从而实现引导和约束市场行为的目标。另一方面，固定下限有助于保障当事人的行为预期与交易安全。裁判规范要求具有一定可预测性，固定的利率上限有助于行为人确定其行为的合法性边界，在该边界范围内的交易都可以得到司法保护，从而促进合法的借贷行为降低企业融资成本。

其三，确定的利率上限存在“回避了地区差异、借款期限、借款人经济活动利润率等一切个体化指标”［12］的缺点并面临不能反映经济形势、市场变化信息的批评。但亦有解决之道，前者可以依目的、数量对贷款分类设定不同的利率上限来解决，后者可以通过利率上限的制度的构建来部分回应。

（四）应适用固定但变动上限模式

传统意义上的固定上限模式是在法律上确定一个数字表征的最高利率上限，其最大的诟病在于过于僵化，法律的修改进程缓慢⑪导致其难以适应金融市场瞬息万变的情势，因而其仅在金融市场长期较为稳定的国家和地区拥有适用基础。而在我国，由于金融市场的发展并不成熟，民间借贷利率波动较大，因而，适用固定且不变的利率上限模式不仅难以发挥其经济杠杆作用，更将在一定程度上影响市场经济的正常秩序。因此，我国立法应采用更灵活的，由监管部门和司法部门联合制定，每隔一定时期发布“固定但变动”的利率上限模式。

我国经济金融正处于转型时期，采用固定但变动的利率上限模式有利于平衡市场经济的灵活性与宏观调控的稳定性。一方面，市场利率形成于金融市场自身对于供求关系的调整，仅有尊重市场规律，充分发挥市场在资源配置中的基础作用，才能促进市场经济的良性发展。另一方面，市场的调节具有滞后性，民间借贷主体往往为追求自身利益短期最大化而忽视市场供求杠杆的长期调整。固定但变动模式下，监管机关可依据市场利率信息，作出一定的政策性判断以防止金融混乱维护金融稳定，并能对较为重大的市场变化及时作出理性应对。

采用固定但变动的利率上限模式能够维护法律的稳定性和权威性，降低法官在司法实践中的审判难度。固定且不变模式下，利率上限是以成文法的形式规定于法律法规中，这在我国并不合适，法律法规的修改过程耗时较长，法律的朝令夕改也将破坏其自身的权威性和稳定性。而采用固定但变动的利率上限模式一方面有效防止了频繁地修改法律，另一方面也因其相对稳定性降低了法官在司法审判中对借贷发生时利率的审查成本和审查难度。

四、固定但变动利率上限的制度优势及其程序设计

（一）固定但变动利率上限模式的多视角优势

从制度转换可行性角度，固定但变动上限模式制度转换成本低廉。由于规模经济、学习效应、协调效应、适应性预期以及既得利益约束等因素的存在，制度的演化具有路径依赖的特征，离开既有路径成本高企，固定上限作为从古至今的路径选择难以放弃；但面对金融形势，在既有路径上继续诱致性变迁又无法满足实际需求。因此，需要进行一种渐进式的强制性制度变迁，［13］供给新的规则又不脱离旧有路径。该模式下，通过定期调整的利率上限能缩短规制主体与市场间的距离，有效反映市场与政府两方面需求，体现制度转变的强制性。由于该模式与“4倍红线”处于一个上限固定的路径之下，只是原有方法延伸与制度化，因而司法裁量中的信息收集和应用成本几乎未变，由基准利率的4倍变为明确的利率上限，体现制度转换的渐进性。

从权力分配角度，固定但变动利率上限模式具有极低的政治风险。“预算分配、纠纷解决、规则制定和人力资源等方面，法院与规制部门之间都存在不同程度的竞争关系。”［6］民间借贷属于人民银行的主管范围，由法院和人民银行共同协商，有助于舒缓这种竞争关系，也有助于减少其误解。⑬此外，联合发布可以规避权力在不同部门间转移这一需要更高政治层次进行调整的事务。事实上4倍红线就是由最高人民法院与中国人民银行协商确定的，而且两部门共同颁布文件也并不少见，部门间合作已有先例。

从信息流转角度，固定但变动利率上限模式有助于规制效果实现与司法能力提升。民间借贷利率上限既是一个政策问题，要综合信息以实现国家对于信贷结构等方面政策的调整，也是一个司法问题，要综合审判实务以实现通过法律的社会控制，联合发布的机制有助于实现信息在不同部门之间的流动，［14］(P142-150)从而增强该利率上限对于民间借贷市场的规制作用。这种流转也有助于法院系统对经济生活的参与，通过对经济信息的了解能使法院的审判更加准确，并能更好行使其法律解释权（剩余立法权）以实现司法权在经济生活中的合理使用。

从部门定位角度，固定但变动利率上限模式能实现制度公正。由于不同机构的定位差异，法院关注于纠纷的公正解决，行政关注于行政目标的实现。［15］(P24)不同的部门定位使得在利率上限的制定时有不同的考量，由此能实现一种特殊的司法竞争系统，让更多利益主体的声音能进入司法系统，形成一种对司法规制行为的制约。这种由关注于公正与保护的部门、关注于效率与秩序的部门联合发布利率上限亦有境外立法例作为参考，比利时的消费借贷上限就是由消费者委员会（consumer’s council）和 国 家 银 行(national bank)共同确定的［5］(P195)。这种视角的微妙差异可以通过联合发布得以平衡。

（二）固定但变动利率上限的程序设计

固定但变动模式应由中国人民银行总行和最高人民法院依据社会融资总量、民间借贷市场情况、民间借贷纠纷数量、民间借贷审判情况等信息，每半年或一年联合共同定期确定并公布一个适用于未来一段时间的利率上限标准，在常态公布利率上限之外，在借贷市场突变时可以临时确定一个利率上限。该方案要点如下。

1.中国人民银行和最高人民法院共同发布。作为司法适用上限，由最高人民法院参与制定发布利率的司法上限是该上限正当性的体现；人民银行作为货币政策与信贷政策的主管部门，也是民间借贷市场最重要的监管者，其参与是该上限专业性的保证。

2.每半年或一年发布一次。因为民间借贷市场变化较快，落后的标准会压制资金的流动，而过度频繁的标准变动会破坏当事人预期，由此标准的及时更新有助于在经济发展与社会秩序之间维持动态平衡，⑫由于金融市场普遍以半年、一年（或其数倍）作为计时单位，因此这个时间点定在半年或一年较为合适。

3.临时借贷利率上限。当金融动荡或国家政策变迁时，利率上限需要及时进行调整。虽然我国目前没有正式的临时上限制度，但对于该制度却并不陌生，2008年金融危机时，平均一年调整一两次的贷款基准利率，在9月到12月这段时间内，调整多达6次，其4倍构成的民间借贷利率上限的变动幅度也达到了7.5%。临时上限制度是为了弥补定期发布周期较长的弊端，有助于保证经济系统的应急能力。

经过层层分析可知，定期调整的固定但变动利率上限是现阶段我国民间借贷利率上限立法的最佳立法形式，但这仅是基于现阶段约束条件之下的选择。面向未来，引入个案判定模式应当大势所趋。但个案判定模式要求有明确的规则限缩法官的自由裁量权，以及有足够的司法资源来保证该裁量权的行使。前者随着《放贷人条例》及一系列配套措施的出台可以得到一定的解决，后者随着司法改革的步伐或许也前路可期。随着金融自由化进程，或许未来的上限模式可能为“基于规定”的判定上限模式，但在当下的中国，“固定但变动”的利率上限模式应是最优的选择。

注释：

①参见杜万华，谢勇：《民间借贷利率的规制》，《人民司法》2013年第19期，第18页。在该文中还提到第三种模式自由放任模式，该模式下不存在利率上限，故不能算是上限形式的划分。

②例如北达科他州就规定超过利率上限，则利息约定全部取消，已支付的利息可以抵消两倍的债务。See N.D.Cent.Code,§47-14-10。

③See 6 Del.C.§2301。

④See NY CLSGen Oblig§5-501。

⑤See ALMGL ch.271,§49。

⑥See Rev.Code Wash.(ARCW)§19.52.020。

⑦See Miss.Code Ann.§75-17-1。

⑧See KRS§360.010。

⑨See Tenn.Code Ann.§47-14-102。

⑩若按贷款利率达到上限，即银行贷款基准利率的4倍（26.4%）时，依年计算将约有83%的企业亏损，参见胡援成：《贷款基准利率4倍的界限合理吗》，《当代财经》2012年第5期，第49页。

⑪台湾地区从2005年起就在推动降低其“民法”中设定的20%民间借贷利率上限，但至今仍然遥遥无期。

⑫这和现在的基准利率的四倍方法有些类似，但是其性质具有本质差别，贷款基准利率目的是为了规制银行行为及正式金融市场，民间借贷利率问题只是一个副产品。由此造成2012年至今基准利率未变而利率上限亦未变，而与国内借贷市场脱节。制定专门的民间借贷利率上限，将有助于解决这一问题。

⑬例如法释［1999］8号文中忽视了1998年末人民银行利率标准的变动，导致法律冲突，后于法释［2000］34号中进行了修正。

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