唐 稷 尧（四川师范大学法学院，成都610066）

中国法官刑法解释权刍议

唐 稷 尧
（四川师范大学法学院，成都610066）

摘要：中国法官的刑法解释权虽然不为正式制度所承认却是司法实践中不争的事实。威权文化传统、刑法解释的公共政策属性、公众对法官解释能力的疑问以及对解释权滥用的担忧导致了对法官解释权的否定，但中国当前司法实践中的制度变革预示了对该项权力的承认。针对法官刑法解释活动构建有效的监督机制应当是正确的选择。

关键词：法官；刑法解释；制约

成文法总是依靠具体执行者的活动才能在现实中真正得以实现，在这一过程中，司法者“首先要探求法律的义蕴，剖析各种法律原则相互间的关系，借以了解其适用之范围，然后才能作一正确的判断。基此意义，则解释法律实在就是适用法律的一个逻辑推理的过程，审判机关或执行法律机关欲确定某一抽象法律应适用某一具体事件，自然非经过这一过程不可”［1］93。

一 制度下的潜流：中国法官刑法解释活动之现实考察

与域外法治发达国家与地区普遍承认并赋予普通法官对刑法的解释权①不同，虽然中国的刑事司法活动也认同刑法解释的必要性，但刑法解释权在制度上从来都垄断于最高立法机关与最高司法机关——即全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院，普通法官对刑法的解释活动既不被关注更不为正式制度所承认，在传统观念下，他们只有严格适用刑法及相关立法、司法解释的义务，不具有解释刑法的权力②。然而，这种制度与观念上的不被认可，并不意味着中国普通法官就没有刑法解释活动。相反，由于刑事审判活动的裁判性、判断性，在人类认识规律支配下，先理解刑法后适用刑法的逻辑思维过程事实上每天都在发生，它们就像一股奔涌在制度与传统观念之下的强大潜流，影响着具体刑事案件的实际结果。对此，我们可以从判决文书角度一窥法官解释活动的基本面貌③。

裁判文书1：代某某等人被控非法侵入住宅罪、强制侮辱妇女罪（四川省成都市锦江区人民法院【2009】锦江刑初字第294号判决书），被告人代某某等9人系四川得邦女子维权中心聘用的调查队队长、队员。2008年2月至5月，9名被告人按照四川得邦女子维权中心的安排分别对徐某某等人的婚外情进行取证。被告在接受委托和指派后，多次采用撬棍撬门、撞门、踢门等方式非法闯入多户人家的住宅，对多名未穿衣服的男女被害人强行进行拍照、录像、指责。检察机关认为被告人行为已构成非法侵入他人住宅罪、强制侮辱妇女罪。成都市锦江区人民法院判决书指出：“强制侮辱妇女罪，行为人在主观上具有寻求精神刺激或性满足的流氓动机，九名被告人的主观目的只是为了取证，固定被调查人有非法同居关系的

证据，在现场无淫秽下流动作和侮辱语言，所取证据也未进行传播，故九名被告人的行为不构成强制侮辱妇女罪。”

在这一短短的裁判理由中，我们可以明显发现裁判者对刑法第二百三十七条强制侮辱妇女罪条文的实质解释。该罪的基本特征是“以暴力、胁迫或者其他方法强制侮辱妇女”，如果仅就字面意义解释，被告人的行为在手段（强制性）、对象（妇女）乃至后果（被害人感受到的受辱状态）都符合刑法的规定，但判决书在确定该罪的成立条件时则明确提出成立该罪还必须具有特定的主观心理特征（寻求精神刺激或性满足的流氓动机）与特定的行为方式（淫秽性动作、语言）及后果（因裸体影像被传播而受到名誉贬损），这显然是通过体系性解释方法对强制侮辱妇女罪的条文进行了实质性解释。

裁判文书2：周某辉等三人被控非法侵入住宅罪（四川省乐山市夹江县人民法院【2010】夹江刑初字第179号判决书），2009年10月15日下午，被告人周某辉、毛某某听说其父在公路上摔伤，就从外地赶回，当日下午7时许，被告人周某某在找自诉人周兴蒿理论未果的情况下，周某辉、周某中、毛某某进入自诉人周兴蒿家，在自诉人卧室里，三被告人对自诉人周兴蒿抓扯过程中，致使自诉人头部、腰部软组织受伤，后被送到夹江县人民医院治疗，花费治疗费4025元。自诉人指控三被告人行为构成非法侵入住宅罪。夹江县人民法院判决书指出：“非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而无理拒不退出他人住宅的行为，其侵犯的客体是他人的隐私权。本案中，被告人尽管在客观上表现为实施了非法侵入他人住宅的行为，但主观上是为了与自诉人就其父受伤一事讨要说法，其意图并不在于破坏他人的安宁，未经他人允许进入他人住宅也并非恶意，不具有侵犯他人隐私权的故意，故自诉人指控被告人非法侵入住宅罪的罪名不成立。”

在这份判决书中，夹江县人民法院基于实质解释的立场对非法侵入住宅罪的犯罪成立要件进行了的释明，其解释不单纯囿于刑法条文文字上的规定，更通过对其客体的阐释明确了非法侵入住宅罪主观要件的具体内容。

上述司法文书折射出中国法官在实践中对刑法的解释活动客观存在。虽然这种活动时常被大量有权解释（立法或司法机关的规范化解释文件）所掩盖，然而，在司法实践中一旦出现拟适用法条缺乏有权解释或既存的有权解释尚未涵盖所有案件事实的情形，法官解释的必要性与重要性就立刻显现出来④。只是由于法官的刑法解释活动没有正式的制度化地位，其客观表现形式上的法官逻辑推理与解释过程往往是隐蔽且不为公众所注意，它们与有权解释一起对刑法的适用产生着巨大影响。

二 合理性下的疑云：当前反对法官解释刑法之原因分析

从人类的认识规律来看，将刑法条文适用于客观案件的裁判活动必然包含对拟适用条文的解释，但为什么中国的法律解释体制却不承认普通司法者的解释权，反而在制度安排中将这种权力集中垄断于少数机关呢？

1．文化传统对集权式解释体制的青睐

从文化角度来看，包括刑法解释在内的法律解释不外乎是对成文法规范的一种理解与阐释，每个主体在面对法规范时总是要存在对其进行理解的过程，将这种每个主体的认识活动转化为一种权力并集中于少数人或少数机构而要求其他主体服从之，这种刑法解释集权化背后所隐藏的是对权威（解释）的寻求与崇拜，而这与中国长期以来的文化传统一脉相承。在法律制度上，则尤其注重法律适用的统一，以排除各项干扰和纷争；在司法管理体制上，行政化倾向使司法权力也呈现出集权化倾向，即法院内部的权力向庭长、院长等领导集中，下级法院的权力向上级法院集中，地方法院的权力向最高法院集中。

2．刑法解释的公共政策属性对解释主体的反向制约

刑法在本质上是为社会公民的自由度划定最后的边界，有关犯罪与刑罚的规范具有强烈国家意志色彩和鲜明的公共政策属性。刑法规范本身对公民自由的最后边界的划定并不是完全清晰的，而必须通过对规范的不断解释与阐发使犯罪成立条件明确化，从而使公民自由度的边界最终得以清晰化。在此意义上，以抽象规范为内容的司法解释在实现刑法条文的明确化与确定化的同时也就具有了公共政策的属性。

由于我国并不采取判例法制度，普通法院的具体判决表面上似乎没有抽象司法解释那样的公共政策属性，但如果对司法实践进行深入分析就会发现，基于同案同判以及法制统一的司法理念，法院的具体裁判活动只要事关对某种法律条文的理解与适用，在其法院的司法管辖区域甚至在其他类似的司法管辖区域内，其适用法律条文的理由与结论都会具有一定的示范和参照效力，客观上对于以后的同类案件的处理具有指导作用，这使得从具体案件中呈现出的对于刑法条文的理解与适用解释也就具有了在一定区域内的公共政策的蕴涵。典型的如近几年来各地适用刑法第一百一十四条的后半段有关“以其他危险方法”概括性罪状而定罪的几个涉及公共安全的判决，鲜明地体现出司法对社会问题的回应，其公共政策属性不言而喻⑤。然而，虽然刑法解释天然地具有公共政策的属性，但在中国当下语境与环境中，除了数量极少、在刑法解释总量中所占比例极低的刑法立法解释具有“一锤定音”式的权威性、终局性地位与效力之外，其他任何解释主体做出的刑法解释几乎在公共政策层面都面临权威性与终局性不足的尴尬局面，这种情形客观上对解释活动中解释主体的选择形成反向的制约。

司法活动天然就具有通过法律适用与解释而向外部社会“输出”规则的功能，即所谓司法引导公众，但在中国国家权力构架的大背景下，法院之上有人大，法院同级有检察院与政府，不仅法院发布的司法解释可能为更高国家机构所否定⑥，与法院同级的、同样具有刑法解释权的检察机关在刑法解释上也并不是一味认同法院的“一家之言”，法律理解与适用中的检、法冲突是不争的事实⑦，即使是在行政部门，法院发布的法律解释也并不天然具有权威性⑧。

任何解释者都清楚，如果一项具有公共政策属性的刑法解释在国家权力体系与社会公众中都缺乏权威性与终局性，其实际效力及其执行效果就很成问题，而这最终会影响到该项解释的存在价值与政策供给功能的实现，为此，强化权威性就成为形成与发布刑法解释时必然的选择。在威权文化传统与一元化的政治现实引导下，这种强化权威性在基本逻辑上通常又都是以权力为导向的，即通过强化刑法解释主体（本质上也可以说是公共政策的制定主体）的权力属性与在国家及社会生活中的地位来获得解释结论的权威性，法院内部体系中的案件请示制度、法院外部体系中的多机关联合解释（如法检联合解释、公检法联合解释等）正是这种现象的客观反映。在这种寻求权威的导向下，在个体上微乎其微的普通法官的刑法解释权显然不可能获得普遍与公开的承认。

3．公众对普通司法者刑法解释能力的怀疑与解释权滥用的恐惧

如果说刑法解释与刑法的适用不可分割的话，那么刑法解释者的解释能力与职业道德、操守自然是影响刑法解释质量的重要因素。如果司法人员的职业能力不强，职业道德与操守被质疑，期望其对刑法解释权的拥有能够为公众所认同并进而成为一种制度安排恐怕就是非常困难之事。不幸的是，中国的司法系统与司法人员恰恰就面临着这种现状与质疑。这恐怕是中国当前反对法官解释法律（刑法）最具公众基础的理由。

中国司法人员专业化水平不高既是一个不争的事实，也是为法学界及社会公众所诟病的事实。虽然通过最高司法机关的不懈培训努力以及本世纪初律师、法官、检察官三项职业考试合一的统一司法考试制度的建立，中国法官的职业化水平有了显著的提高，但其整体素质依然不尽如人意。一个众所周知的事实是，目前法官所拥有的学历中有相当大部分是在职学历，其学历含金量及学员质量依然值得掂量，拥有全日制法学本科及以上学历的法官在全国所有法官中所占比例不高。事实上，在2009年，有学者通过对我国法院系统实际从事审判的法官（由于中国极其特殊的司法体制，在当时中国21万法官中，有很大一部分不从事具体案件审理工作）学历进行数据实证分析后得出的结论是：“我国目前19万名法官中，约有9．3万名法官第一学历在高中或高中以下，没有接受过系统的法学教育，占法官总数的49%；约有3．8万名法官受过全日制法学本科以上学历教育，约占法官总数的20%；剩余的约5．9万人接受过全日制法学专科学历教育，约占法官总数的31%。”⑨与司法活动的专业化要求相比，这种法律专业整体背景下司法人员的法律解释能力的确值得怀疑。

与公众对司法者刑法解释能力的怀疑相伴的，是对司法者（尤其是法官）滥用刑法解释权的担心与恐惧。从本质上看，普通司法者的法律解释问题

实际是司法者的自由裁量权问题。公众认为，如果承认并赋予每个司法者在适用中解释刑法的权力，很大程度上会扩张司法者的自由裁量权，而以现有的监督机制与司法人员的解释能力，这难免会出现司法者滥用权力的状况，因此，将普通司法者定位于法律的执行者而否定其解释法律的权力，至少从逻辑上讲，可以减少这种危险而有助于司法公正的达成。在2011年5月发生的有关对危险驾驶罪的定罪条件是否可以进行解释以及怎样进行解释的社会大讨论中，我们可以非常明显地感觉到公众对于任意解释刑法的担心与恐惧⑩。而这种担心又通过各类媒体对裁判不公个别案件的报道以及个别法官的渎职、贪腐事例而放大和强化，最终形成一种否定普通司法者刑法解释权的公众意识。

三 误区与曙光：中国法官刑法解释权的制度选择

1．比较法的视野：反对法官解释权的逻辑误区

如果排除文化传统与国家权力架构安排的客观因素以及我国现行法律解释体制的历史惯性，对普通法官法律解释权的否定最有力也最能够获得公众认同的理由是前者有助于防止司法者对权力的滥用。然而，如果深入分析可以发现，以否定普通法官解释权并将其垄断于少数机构的集权化体制来防范这种风险在路径选择上并不可取。

在人类的法治发展史上，大陆法系曾经长期以来弥漫着对法官的不信任感与对法官专权的恐惧。200多年前，贝卡里亚就详细阐述了如果将刑法解释权赋予法官所可能存在的滥用的风险，指出：“‘法律的精神需要探询’，再也没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见。”因此，这种可能造成混乱的法官自由解释是“擅权与徇私的源泉”，也是一种“多数人专制”［2］12－13。而大陆法系法官在欧洲大革命中所持的反动态度与作用，则更是加剧了社会公众及启蒙学者对“法官的不信任”和“对法官专权的恐惧”［3］36。欧陆资产阶级学者为此将三权分立政治学说绝对化、极端化，否定法官对法律的解释权，以此来防止法官的擅权与专制。在他们看来，制定出具有明确性和确定性的法律是实现这一目的的基本前提。为了消除法官解释法律的潜在可能，“（法律的）‘确定’在大陆法系国家获得了至高无上的价值，它已成为毋庸置疑的信条，是最为基本的目标”，“依据‘确定’的要求，法官不得创造法律；立法应当完整、清晰、逻辑严密；法律的解释和适用应该尽可能成为‘自动’实现法的‘确定’的过程。在此意义上，‘确定’的主张反映了防止法官创制法律的愿望”［3］49。而欧陆国家自文艺复兴以来所形成的对人类理性的崇拜，以古典力学为代表的近代科学所取得的巨大成就，都使得乐观的启蒙学者认为，立法者只要充分借助理性的力量，就可以制定出具有足够的明确性与确定性的、包罗万象且无懈可击的法律。然而，历史与现实很快就无情地摧毁了这种理性的神话，虽然大陆法系法官们在审判活动中仍然是用成文法规作为判决依据，但司法实践中几乎没有一个法条不需要法官作司法解释，事实证明了法官解释法律的必要性与客观性，也证明了启蒙学者为了否定法官解释权而设定的前提条件本身的虚假性⑪。

与大陆法系国家在法律解释制度上所走的弯路相反，英美法系长期以来都拥有强大的法律解释权和广阔的法律解释空间，通过解释法律来创造、发展法律本身，就是普通法传统的一部分。在这种体制下，虽然也有关于法官裁量权（包括法律解释权）是否过大的讨论与担忧，但从英美等法治发达国家司法实践来看，英美法系对法官法律解释权的肯定在实践中却并未出现欧陆启蒙学者所担心和描绘的法官口含天宪而滥用法律解释权的场景，而更多的是采取了一种务实的态度，即在承认这种权力前提下致力于对这种法律解释权的规范、约束和监督。这种规范、约束和监督既体现在司法制度上，如法官的遴选、弹劾制度、司法道德（司法纪律）审查制度，也体现在法律适用上，如英美法系中独特的事实与法律的区分技术及各种法律解释规则。

在中国，防止法官自由裁量权过大而擅权，恐怕是否定法官法律（刑法）解释权的重要理由，但如果我们仔细分析现行的法律解释体制就可以发现，将法律（刑法）解释权集中于少数特定的机关（其背后事实上是居于这些机关的具体制定与决定解释文本的少数人），不仅不能真正消除权力滥用的风险，反而可能放大这种风险，因为这种解释权力的集中客观上会造成刑法解释权被少数人垄断、独占而更加缺乏监督。中国现行法律解释体制背后其实隐藏着一个假设，即这些高居于普通人（包括普通法官）之上的特定机关的法律解释者不仅具有比普通人更高

超的认知能力，也具有无可质疑的职业道德操守，其解释结论更合理、解释活动更可控。然而，无论是逻辑推理还是客观的事实都表明，这种假设并不能成立。对于解释者的认知能力与解释结论的合理性问题，我们认为，由于他们居于国家权力体系的较高层级，这些少数的刑法解释者可能会比普通司法者掌握更多的政策性信息，但他们终究是普通人而非“神”，这只是意味着他们具有了形成普遍性解释结论的条件，却并不意味着就拥有相比普通司法者更高的刑法解释能力与解释水平。这不仅因为刑法解释是一种运用个人理性而展开的认识活动，而个人的认识能力、理性水平、解释技术并不取决于政治地位高低、拥有权力的大小，更因为刑法解释活动包含具体的经验判断与价值判断。普通司法者由于直面具体案件事实、贴近社会生活，相比那些高居于上的少数解释者而言在所形成的解释结论的公众认同性、价值合理性上可能更具有优势，尤其是在中国这个地域广阔、民族众多、社情复杂、经济转型的客观现实面前。而对于有关解释者的职业道德操守问题，我们不仅从逻辑上无法找到能够推断出他们因为身居高位就一定高于普通人职业操守的根据，而且事实也可以证明这些解释者在职业操守上并非是百毒不侵的“圣人”。在这一方面，目前最典型的例证莫过于2009年发生的商务部条法司郭京毅受贿案。中国商务部条法司由于掌握着商务部与国内外商务往来的规则修改权和法律解释权而拥有制定游戏规则权力，作为法学科班出生而又精通商务方面的法律法规的郭京毅，正是借助手中握有的修改、解释商务法律法规的权力极为隐蔽地按照行贿者需求设计制度，在制定、修改、解释法律和法规时有所选择，删除不利于与自己有利害关系一方的条文，添加有利于与己利益相关一方的规定，其行为被国内媒体称为开创了法律解释活动腐败的先河⑫。

2．承认法官解释权的制度曙光

随着中国法治进程的加速与深入，司法机关所具有的发布抽象性解释规范的权力呈现限缩的趋势。2015年新修订的立法法所新增的第一百零四条，虽然重申了最高司法机关发布抽象性司法解释的权力，但在权限、对象、原则、程序等方面做出了具体的限制性规定⑬，其目的就是要规范司法机关发布抽象司法解释的权力⑭。然而，在司法实践中，任何一条抽象性法律规范的适用又须臾离不开对法条的解释，司法机关发布抽象性司法解释权的收紧更凸显出承认与规范司法者在司法裁判中开展法律适用解释的重要性与紧迫性。也许是认识到个案形成的法律适用解释对于后续同类司法活动的实质影响与示范作用，中国的司法系统已经开始正视法官的解释活动，并相继出台多个规范性文件，着手建立案件处理指导制度，这为在制度上承认法官的法律（刑法）解释活动奠定了具有中国特色的制度基础。

2010年，最高人民法院出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（法发【2010】51号），正式建立案例指导制度。这种指导案例是指已经发生法律效力而对以后同类案件的处理具有普遍指导意义的个案司法裁判，其选择范围涵盖了包括基层司法机关在内的各级司法机关作出的生效裁判，其遴选的基本条件就是裁判所包含的个案法律解释对同类案件的指导作用，并且明确规定了这些指导案件对于以后同类案件的参照适用效力⑮。最高法院有关负责人在解读这种案例指导制度时也明确指出：“人民法院的指导性案例，从其性质上看是宪法性法律以外的国家法律的一种形式，……指导性案例所具有的明确、具体和弥补法律条文原则，模糊乃至疏漏方面的作用，不是造法而是释法的作用。……人民法院实行案例指导制度，就是要充分发挥这些案例独特的启示、指引、示范和规范功能……参照指导性案例的做法，公正高效地处理案件。”［4］可见，案例指导制度的正式建立与实施，实际也就确认了个案法律解释在整个国家法律解释体系中的地位。

与此相配套，最高法院于2010年发布《最高法院规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》（法发【2010】61号），明确肯定了上级法院具有通过具体案件审理指导下级法院法律适用的权力与义务。该文件第三条规定，基层人民法院和中级人民法院对于已经受理的第一审“新类型案件”，“具有普遍法律适用意义的案件”，“重大、疑难、复杂案件”，如必要时可以根据相关法律规定，书面报请上一级人民法院审理，而这类案件在审理上的一个主要难点就在于对相关法律的解释。在意见的第八、九条更是明确规定了最高法院、高级法院以及中级法院通过案件审判活动对下级法院的指导，并将这种方式与传统的“制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训”等法院审判业务指导方并列，而这些传统方式

都是形成抽象性法律解释文件的方式。2012年，最高法院更进一步出台另一个重要文件——《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》。在该文件中，最高法院指出，“自由裁量权是人民法院在审理案件过程中，根据法律规定和立法精神，秉持正确司法理念，运用科学方法，对案件事实认定、法律适用以及程序处理等问题进行分析和判断，并最终作出依法有据、公平公正、合情合理裁判的权力”（第一条），“根据案件具体情况需要对法律精神、规则或者条文进行阐释”属于自由裁量权的范畴（第二条第三项），行使自由裁量权必须遵循合法原则、合理原则、公正原则、审慎原则，必须正确运用法律适用方法与法律解释方法（第三、五、六条）。这些规定事实上是以规范自由裁量权的名义肯定了司法裁判中解释法律权力及其必要性，并提出进行解释所必须遵循的原则与方法，只是没有将自由裁量权的行使主体明确为法官而是沿用了“人民法院”这一传统且稳妥的主体称谓。在笔者看来，究其原因主要是我国的宪法及司法制度在法理上都只承认法院独立审判而非法官独立审判之故，但法院自身显然不可能具有思维能力与判断能力，因此，如果将该自由裁量权落实到实践，其普通法官有权在个案裁判中解释法律应当是该文件的应有之义。至此，上述三个司法文件实际上等于承认了法官在个案裁判中所具有的解释法律的权力并肯定了这种在个案审理所形成的法律解释对下级法院同类案件的指导性影响和参照适用的效力，中国法官刑法解释活动的制度化已是初见曙光。

四 监督与制约：中国法官刑法解释活动的实现

通过否定法官刑法解释权来消除解释权滥用的路径虽然并不正确，但启蒙者的警示却并未过时。当我们承认并赋予每一普通法官解释权的同时，不得不面对贝卡里亚等启蒙法学家的诘问。由于我国在制度上长期不承认普通法官的刑法解释权，而在实践中又无法避免司法人员在适用刑法时的解释活动，使得这种与适用法律如影相随的活动成为一种非公开的、非规范化的活动，对这种活动缺乏监督、制约机制是一个客观现实。因此，除了通过已有的二审与再审程序监督以外⑯，中国法官的刑法解释权在制度上获得承认还必须要建立一套对法官刑法解释活动的科学化的监督体系，从制度上消除公众的担忧与恐惧。

1．司法裁判详细阐明刑法适用的理由

承认法官刑法解释权的核心在于承认法官通过司法裁判活动解释刑法的权力以及该解释结论对于以后同类案件的普遍性效力（即英美法中的遵循先例效力或大陆法中的参照适用效力），就此而言，不是裁判结论而是裁判理由中所阐述的某条刑法规范的内涵、外延以及所蕴含的法律精神才构成类似案件应当遵循的内容。而这主要是通过裁判文书中对案件法律适用问题的说理与阐释体现出来。然而，虽然近年来我国法院判决书的说理水平得到了很大的提高，但这种提高从普遍意义上看还主要侧重于对事实认定部分的说理包括证据的详细列举、认定，而有关法律适用的说理则改变不大，或者没有或者明显不足。与域外法治发达国家或地区的司法裁判文书相比，其呈现出两个特点。

一是法律适用说理的简约性。翻开中国法院的判决书，大多数判决书只是对证据的列举、案件事实的认定和判决结论的陈述，法律适用部分大多是机械的法条的套用与孤零零的法律适用（解释）结论，只指明所适用的刑法条文，但对于为什么要适用该刑法条文，适用的刑法条文是怎样涵摄（对应）案件事实或者案件事实为何能够归摄于刑法条文之下等真正体现法官的法律推理、法律解释的理由与过程却只有寥寥数语，往往是“千案一理”，看不出法官是如何解释所适用的法律以及适用该法律于该个案的理由，也看不出案件事实与法条的内在联系。而对于辩护人、被告人有关法律适用的辩解（注意，不是对事实的辩解），则常常以“与法律规定不符（或与查明的案件事实不符）”为由不予采纳，但为何不符在司法文书中则通常并不记载。即便是目前最高法院所公布的指导案例，其内容也是更倾向于对事实认定与证据判断的指导而非法律适用解释。例如，在最高法院公布的指导案例“孙伟铭以危险方法危害公共安全案”中，有关阐释被告人行为应当适用刑法第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪定罪的理由部分是这样表述的：“被告人孙伟铭无视交通法规和公共安全，在未取得驾驶证的情况下，长期驾驶机动车辆，多次违反交通法规，且在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车超限速行驶，冲撞多辆车辆，造成数人伤亡的严重后果，说明其主观上对危害结果的发生持放任态度，具有危害公共安全

的间接故意，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。”⑰而这实际上只是陈述了客观事实（包括认定其行为主观上具有放任故意的事实），但却没有说明确定其行为属于刑法第一百一十四条所规定的“其他危险方法”的理由，即既没有阐释具备什么条件或特征的方法是与“放火、爆炸、决水、投放危险物质”具有同质性的“其他危险方法”，也没有阐释清楚被告人的行为为什么可以为“其他危险方法”的应有内涵所涵摄。如果对比域外刑事司法判决，我们很容易发现，我国刑事司法裁判文书在法律适用说理上的差距的确非常明显⑱。

二是法律适用理由的秘密性。虽然法官根据案件事实对具体刑法条文的选择与解释总是客观存在于定罪活动之中，但正式对外发布的司法裁判文书却并不详细阐释适用这些具体刑法条文的理由和过程，而将包含法律解释在内的法律适用形成过程以及详细理由记载于内部的秘密文件中。在司法实践中，司法人员通常都会在对内所制作的结案报告、案件审结报告等内部法律文书中就案件事实、证据和和拟适用法律所作的分析意见，尤其是在有关法律问题的分析意见中，详细地提出案件在事实认定和法律解释方面存在的问题，司法人员本人的意见及理由，相关办案人员会议（如主诉检察官会议、主审法官会议、审判庭庭务会议）、合议庭讨论过程中的意见分歧及最后意见，分管领导的意见，检察委员会、审判委员会的意见等。这些内部文件一般都归结为司法机关内部档案（专业词汇为“附卷卷宗”），对外则秘而不宣，它们所记录的对具体案件有关法律解释、适用的分析、研讨过程及理由既不反映在正式、公开的裁判文书中，也不为公众所知晓，只是作为国家秘密而尘封于法院的档案室中，公众所看到的只是裁判书中法条的机械套用和干巴巴的结论，形成“千案一理”的局面。

在司法裁判中，有关法律适用的判决理由本是法官解释、适用法律之精华，法官针对案件的法律适用问题对法律的阐释既是个案的审判规范，又对日后相似案件的处理具有重要的参照，它是以法官为核心的职业群体依据成文法的规定，针对具体案件而生成的规范，它的生成与法官等职业群体间的信息交流有关，是一种由法官等主体根据法律事实，对全案的证据进行综合判断，并运用自己的法律知识，依据多元的法律渊源整合而生成的规范，是法官将自己对法律的理解适用于个案的结论。公开并详细阐明刑法适用的理由，而不是单纯只给出刑法适用的结论，单纯的个案裁判才可能转化为对以后其他类似案件具有普遍参照适用效力的指导案例甚至判例。更为重要的是，如果司法裁判不公开阐明有关法律适用部分的理由，法官解释刑法的权力由于缺乏有效的约束就会产生从合法的裁量权蜕变为法官擅权、专制的危险，因为司法者如果只需要在裁判书中告知社会公众法律适用的结论，而不承担说服公众与法律职业共同体并接受其监督的义务，公众就会处于只有被动接受而无从监督的境地，贝卡里亚等启蒙思想家所担忧的法官借助刑法解释而口含天宪的局面就可能真的出现。事实上，在中国的刑事司法实践中，由于判决书中法律适用理由的缺失，在客观事实清楚的情况下，司法实践中的确曾经公然出现过明知被告人行为不构成犯罪却适用刑法条文定罪的枉法裁判⑲。虽然我们不能绝对断言在裁判书中详细阐释法律适用理由会完全消除法官的擅权，但至少会使其有所忌惮。如果不公开阐明刑法适用的理由，而是将其隐藏在法官内心，密藏于档案密室之中，当事人、律师以及社会公众都无法知晓，其判决的公正性、合理性不免受到怀疑，其滥用解释权的风险是非常大的。

2．刑法解释立场、规则的明确和相对统一

在司法裁判中公开详细阐明法律适用的理由，只是为监督与约束普通司法者的刑法解释活动提供了客观前提与条件。如果缺乏一个法律职业共同体共通，并为社会公众所认同的解释规则、技术和相对确定的解释立场、价值取向，就无法形成一个讨论法律适用问题的共同平台，对司法者刑法解释活动真实、有效的监督也就不能自动达成。因为针对司法裁判及其法律适用的任何异议都可能从另一解释规则或立场那里获得某种程度的支持，法官甚至可以声称自己的解释方法、技术才具有正确性，有关刑法解释的监督最终就可能沦为一种“公说公有理，婆说婆有理”的无谓争吵。

从域外的法律实践经验来看，法治发达国家及地区的刑事适用都非常重视对刑法解释立场、规则及方法的明确与统一。英美法系由于判例法的司法传统，裁判文书的说理性长期以来都受到关注与重视，客观上造就了英美法系法律解释技术与解释方法的发达，通过司法经验的积累，逐渐形成了法律职

业共同体共通的解释规则，在某种程度上甚至还将这种解释规则立法化。在英国，1899年颁布了《解释法》，对法官如何制定法条款给予方法与原则的指导，提出了法律解释中的“字面规则”、“黄金规则”（即如果不背离制定法中明确的含义将导致荒谬和不能实行的结果时，允许背离制定法的明确含义）［5］470－472。在美国，为了保证刑法适用过程中的法律解释合乎宪法，美国刑事司法活动存在一整套刑法解释的规则与立场，这些规则包括：严格解释原则、常识原则、同一性原则、排他性原则、只含同类原则等［6］45－46。

大陆法系在承认和确定了普通法官的法律解释权后，对法律解释立场、方法与技术也给予了较大的关注。由于法学家在立法、司法以及法学研究中的重要地位，各国有关刑法解释技术、方法与立场的形成与固化都深深地打上了法学家的烙印。例如，法国1994年刑法典第一百一十四条就明确规定，“刑法应严格解释之”，但如何理解这一立场并实现之，刑法学者的总结、阐发与宣扬起着重要作用。法国学者在阐释其刑法解释原则时就明确指出：“对刑法的限制解释并不等于说要对刑法进行逐字逐句的解释。法官始终可以依据立法者的思想与意图，以订正某一法律条文在事实上或语句上的错误。”［7］143德国著名法学家卡尔·拉伦茨更是将法律解释方法作为法学方法论的主要部分进行了深入与精辟的论述，他在其名著《法学方法论》一书第五章第二节“法律解释的标准”中，详细分析和阐述了进行法律解释的基本方法及其相互间的位阶关系⑳。在我国的近邻日本，其不同解释立场与方法对刑法适用的影响同样非常明显。我国著名学者张明楷教授就曾指出：日本现行刑法是1906年受新派刑法理论影响所制定的刑法典，但二战后的日本刑法理论与实践却主要在旧派刑法理论的指导下进行解释，而通过这种学派之争，可以评价、质疑、完善司法裁判，最终促使刑事司法的客观公正［8］6。

反观中国的刑法解释与适用，我们不得不遗憾地承认，无论是研究还是适用，无论是刑法解释的立场还是刑法解释的技术与方法，我们与域外都还存在相当的距离。就法解释的基本立场而论，目前在刑法适用中的基本立场是不清晰的，甚至是矛盾的，往往是在甲罪中采取的是实质化的刑法解释立场，如近年来交通肇事、食品安全、矿山安全领域出现的“以其他方法危害公共安全罪”定罪的判决（如2009年成都孙伟铭案、2011年河南刘襄生产销售“瘦肉精”案、2010年河南平顶山李新军案）；而在乙罪中则采取的是形式化的解释立场，如近年来有关金融领域发生的因民间借贷而导致的多个破坏金融管理秩序犯罪的判决（如2003年河北大午集团非法吸收公众存款案、2011年四川泸州何有仁非法经营案。在这两个案件中，司法机关在对于行为方式基本内涵的解释上采取的是行为具有形式上的金融法规违法性即可的立场）。虽然学界对这些裁判存在一些评论乃至质疑，但由于司法机关没有形成相对统一的解释立场，客观上缺乏一种相对统一、具有一定共识的讨论视角与平台，无论是学术界还是司法体系本身基本上无法对其刑法解释进行有效的批评与监督。

就刑法解释技术与规则而论，到目前为止，我国既没有如前述法国刑法典第一百一十四条那样明确规定的刑法解释规则，也不存在英美法系国家或地区那种发达的法律（刑法）解释规则，也没有形成如德、日等国在法律（刑法）解释技术、方法方面那样深入的理论研究及其和司法实务的互动与交流㉑。由于从普通司法者到各级司法机关都缺乏对刑法解释技术、规则与方法的关注、研究和掌握，以致出现违背基本方法、规则的结论。譬如说体系解释是刑法解释中常用的重要解释规则，它要求在解释具体条文时应当根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨，避免断章取义，或使刑法条文之间产生矛盾与冲突，以便刑法整体协调，这是基于相同案件应当做相同处理的刑法正义性要求。然而，在我国目前的刑法解释性文件中，违背体系解释的情况却并不鲜见。例如，最高人民法院在2002年4月发布的《关于审理非法生产、买卖武装部队车辆号牌等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费，数额较大的，依照刑法诈骗罪定罪处罚。这一刑法解释直接导致了2010年11月发生在河南省平顶山市的时建峰假冒部队车辆偷逃公路通行费案，一审以诈骗罪被判处无期徒刑（偷逃的368万元过路费数额，按诈骗罪的条款已属数额特别巨大）。单就案件事实本身而论，根据上述正式司法解释作出的裁判并无不当，但问题是这一据以定罪

的刑法解释其妥当性本身就值得质疑。该案所涉行为的对象系财产性利益（即应缴的通行费）而非具体的金钱或其他财物，行为方式是以欺诈手段不缴应当缴纳的公路通行费而非直接从公路部门转移占有金钱或其它财物。作为一种财产犯罪，诈骗罪是典型的转移占有的犯罪，在客观行为方式上以财物的交付为基本特征，而作为一种行为方式，在中国刑法分则的罪名体系中，欺诈也并非只存在于诈骗犯罪中。纵观刑法分则体系的各种罪名，这种以欺诈方式偷逃过路费的客观行为方式，本质上与刑法第二百零一条逃税罪、第一百五十三条走私普通货物、物品罪中以欺诈方式偷逃税款的行为方式并无二致（只是犯罪对象存在公路通行费与国家税收之别），更为重要的是，就在同一解释文件的第三条第一款中，解释者又将使用伪造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，不缴或者少缴应纳的车辆购置税、车辆使用税的行为规定按逃税罪定罪处罚，而除了偷逃对象的法律性质有别以外，无论是法学专业人员还是社会公众都看不出以欺诈方式偷逃过路费与以欺诈方式偷逃车辆购置税的行为有何方式不同，这种同类行为的不同解释结论明显违背了体系解释的基本规则，不仅使解释结论与刑法条文之间、解释结论与解释结论之间产生巨大的矛盾与不协调，更在司法实践中造成了同类行为的不同处理，客观上加重了对偷逃过路费行为的处罚（诈骗罪的法定刑远高于逃税罪），这种司法处理上的不公正，再叠加上不合理的公路收费“乱象”，最终触动了国人的敏感神经，引发对河南省平顶山市法院“合法”判决质疑的汹汹民意。遗憾的是，由于我国的司法体系并未形成统一的、正确的刑法解释规则与方法，也由于对最高法院司法解释权威的服从与认可，学界与公众对该案的讨论多限于从案件的事实（如是否存在伪造军车牌照、是否存在内部勾结）与社会情理（如天价过路费的不合理）等方面的讨论，而鲜有对这一司法解释的妥当性与否的考察。

刑法解释的立场、方法与规则在本质上是达成刑法解释的基本前提，刑法解释的正确性与正当性与否可以通过对解释立场和方法的考察来判断。只有存在相对明确、统一的刑法解释立场，建立统一的、正确的刑法解释规则与方法，司法者之间、司法机关之间、司法与公众之间对刑法解释的监督与互动才能在微观上获得实现，也才能有效规范与约束众多的普通司法者的刑法解释活动，否则，法官所进行的刑法解释就会蜕变为不受约束的活动，甚至是随心所欲的文字游戏。

3．构建刑法解释的沟通与博弈机制

刑法解释的结果（结论）最终体现为具体的刑事司法判决，但就认识规律而言，这一结论的最终形成实质上却不可能也不应该是法官垄断与独占式的个人思维的结果，而是多方沟通与博弈的结果，正是这种沟通与博弈的存在，才使得对普通法官刑法解释权的实质制约成为可能。

就司法过程而言，任何具有实体内容的刑事裁判都是控辩审三方参与的结果。在案件的审理过程中，这种参与不仅会涉及对案件事实的判断与认定，也必然会涉及到对法律适用问题的争辩（尤其是在法律适用上的疑难案件中）。司法实务中的河北大午集团非法吸收公众存款案、2011年四川泸州何有仁非法经营案以及2009年广州“许霆案”，都是在事实清楚的情况下司法参与各方却对其法律适用问题产生激烈的争辩，这种争辩不可能不对最终的裁判产生实质的影响。同时，任何具有实体内容的刑事裁判都不是在与社会隔绝的真空状态下做出的，司法参与者对于事实与法律问题的认识与判断必然会受到国情、社情、民情的影响，而司法结果也必然会反映、回应这种国情、社情、民情。在这一点上，近年来涉及广大公众安全的交通、食品卫生、矿山领域出现的“以其他方法危害公共安全罪”定罪的判决，客观上都明显存在着社情民意的影子。

基于现代刑事司法对公正性要求，刑法解释的法官独占与垄断也是不妥当的。现代司法活动的重要特质在于它是一个包括被告人在内的各方参与下的“摆事实、讲道理”的过程，即使裁判者具有在个案中解释法律的权力，其形成解释结论的正确方式显然也不应当是武断地以自己的认识为结论，而应当全面听取控、辩双方的意见，否则，依照那种独断式的解释活动所形成的裁判规范进行的定罪量刑活动难免专断之嫌，甚至会滑向专制的泥沼。近年来许多为公众所热议的刑事案件，都显示出在客观事实清晰的情形下案件各方乃至社会公众对刑事法律解释与适用的争议。著名的，如2010年5月20日在南京市秦淮区法院对“教授换妻案”的判决，在案件事实基本清晰且无争议的前提下，包括被告人南京某大学副教授马某在内的案件参与各方和社会公

众，对多个成年人在非公开场所进行的自愿性行为（“换妻”）是否成立聚众淫乱罪进行了激烈的争辩，最终法院是认定被告人的行为成立聚众淫乱罪。在刑法第三百零一条所规定的“聚众淫乱”目前并无明确、统一解释的情形下，虽然法官独立运用司法裁量权（在本案中实质上是解释法律的权力），通过对该罪犯罪成立条件的解释所作出的裁判并无形式上的不妥，但由于缺乏说理，尤其是缺乏对有关与裁判意见相反的各方意见（包括辩护人的辩护意见）的回应，并未以理服人，其最终的裁量似乎有武断之嫌㉒。刑法既是裁判规范，又是行为规范，刑法解释因其对刑法条文内涵的阐明而具有了行为裁判与行为指引功能。在司法裁判中，某一案件中所体现出的解释结论，表面上只事关具体案件的当事人，实质上却事关所有社会公众。因此，司法者（主要是法官）通过与刑法解释相关人员的对话、沟通与博弈来获得正当的解释结论，保持对他人言论的客观态度并建立沟通理性，使得刑法解释的受约束者参与到解释的进程中，通过对话、沟通与博弈达到对刑法解释结论的共识，从而解释结论更加合理，认同度更高。

刑法解释乃至法律解释本质上都是个体运用法学方法对“法律真义”的发现，发现“法律真义”的目

注释：的则是为了解决法律争端而非发现某种客观真理。因为法律与自然科学不同，前者探求的是客观存在的一般性规律，而后者是一种规范，它并不描述任何规律而是规定人们的行为；对自然科学规律的判断是对与错的问题，而对法律规定的解释和判断则是正当与否、合理与否的问题。这种发现“法律真义”的方法，“都是理智的内在运用，没有工具可以观测与实验，没有数据可以劝服他人”，其结论的准确性与否无法进行重复客观验证，结论无论是来自于通说还是权威都不能自然获得其理论的正当性并获得公众的接受，而存在一种“不确定、存疑、持续探求”的可能，“独立审判者，当然是独立评价证据（所谓自由心证），独立解释法律，而一旦认为身处山之颠，就不可能积聚活水”，也就堵塞了法律修正与创新之路［9］425。事实上，法律解释的基本性质及其不同于自然科学研究的基本特点决定了刑法解释既不可能存在绝对唯一的正解，也决定了其不可能垄断、独占于法官手中，通过多方参与、沟通与博弈，最大程度上获得对某一法律条文解释上的共识，显然比通过权力的压制而形成的武断解释结论更能获得各方的认同，同时也是防范法官刑法解释权滥用的重要方法之一ËKV。

①英美法系由于普通法的传统，法官以判例形式对制定法进行解释被认为是一种当然的权力。大陆法系国家则经历了一个从主张只有立法机关可以行使法律解释权到最终确立普通法院法官法律解释权的过程。有关这方面的具体论述可以参见：〔美〕罗斯科·庞德著《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版；〔美〕梅利曼著《大陆法系（第二版）》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版。

②中国的刑法解释体制具有垄断性、集权性与科层性特征，法官的解释权被排除于制度安排之外。相关论述可以参见：唐稷尧《集权与分权：中国刑法解释机制的路径考察》，《法制与社会发展》2013年第3期。

③下文所引的两则裁判文书系笔者在相关法院调查时获得的资料，均为可公开之裁判文书。

④法院及法官不能以某一刑法条文缺乏解释为由而拒绝适用、拒绝裁判。这种案件在司法实践中通常被称之为法律适用上的疑难案件，前述两个包含了刑法解释的裁判文书所载明的案件恰恰就是这类案件，与此相对的是事实认定上的疑难案件，前者与法律解释相关，后者与证据运用及证明活动相关。

⑤这些案件是：四川成都孙伟铭醉酒驾驶被控危害公共安全案、河南平顶山矿难李新军被控危害公共安全案、河南焦作刘襄生产销售“瘦肉精”被控危害公共安全案。

⑥立法机关对刑法中黑社会性质组织基本特征的解释就推翻了最高法院类似解释中有关黑社会性质组织应当具有“保护伞”特征这一结论。

⑦例如，关于黑社会性质组织的认定，两高就在有关“保护伞”是否作为认定黑社会性质组织的条件问题上存在分歧；在挪用公款“归个人使用”如何理解与认定上，两高也存在分歧，这些分歧与冲突最终促使立法机关出台相关立法解释。

⑧例如《国家工商行政管理总局关于行政机关可否直接适用司法解释问题的批复》（工商标字［2004］第14号）就明确指出：“司法解释是指由国家最高司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释，对各级司法机关如何适用法律具有约束力。行政机关在办案时可以参考有关司法解释，但不宜直接适用司法解释。”通过这一批复可以窥见司法解释在我

国的地位。

⑨具体分析参阅：独钓寒江雪《中国法官学历考》，东方法眼（http：／／www．dffy．com／faxuejieti／zh／200911／20091120203529．htm），2012年9月6日登陆。至本文发表时，上文依然可以在国内许多网站上查到。尽管做了种种努力，但目前笔者依然未查到更新的有关中国全国法官学历的权威数据。从经验来看，中国法官的学历水平在近几年来肯定有明显提高，但全国法官学历的平均水平（尤其是全日制法学本科以上学历水平）依然不高且人员分布非常不均衡（从纵向来看，最高法院、高级法院以及省会所在城市的中级法院法官整体水平较高，从横向来看，中西部地区法院法官学历水平明显低于东部地区）依然是一个不争的事实。例如，黑龙江省齐齐哈尔市碾子山区法院本科以上学历干警虽然已达94%，但真正全日制本科毕业的仅占11%，其中法律专业只有1人，大部分干警的学历是在职教育取得的第二学历，参见：隋思《齐齐哈尔市碾子山区法院实行资源整合创新审判管理》，齐齐哈尔市碾子山区法院网，http：／／qqhernzs．hljcourt．gov．cn／public／detail．php？id＝88，发布时间：2012年03月19日，2015年5月25日登录。

⑩各种网络评论具体参见：《酒驾入刑解释权没定 司法自由空间引腐败》，http：／／news．lawbox．cn／2011／0718／116701．html；《警惕酒驾入罪成一纸空文》，http：／／news．dayoo．com／pinglun／201105／11／88632＿16619838．htm；《最高法关于醉驾入罪表态引发争议 有待司法解释》，http：／／news．sxrb．com／gnxw／1169014．html，2011年9月6日登录。此外，还可以参阅2011年5月《中国青年报》、《新华每日电讯》、《法制日报》等纸质媒体的相关讨论。

⑪关于这一问题的详细论述，可以参见：梅利曼《大陆法系（第二版）》第六、七、八章；陈忠林《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》，《现代法学》1997年第1期。

⑫有关该案的详细情况可以参见：王学进《郭京毅案何以成为经典案例》，载《中国青年报》2011年2月18日第2版。

⑬第一百零四条：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。

⑭参见：武增（全国人大常委会法工委国家法室主任）《2015年〈立法法〉修改背景和主要内容解读》，载《中国法律评论》2015年第3期（总第5期），第216页。

⑮《最高人民法院关于案例指导工作的规定》在第2条规定的所选案例应当符合的条件是：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性的；（四）疑难复杂或者新类型的；（五）其他具有指导作用的案例。《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》在第八条也有类似规定。

⑯我国刑事诉讼法明确规定，对裁判中法律适用的异议是启动二审程序（上诉与抗诉）与审判监督程序的基本理由之一。由于具体个案中的法律适用问题基本上都属于对具体法律规范的理解与解释问题，因此，二审与审判监督程序中有关对法律适用进行审查与再判断的规定是目前法官刑法解释活动现成的制度性保障。但目前该制度所面临的最大问题是，中国特色的案件请示制度客观上形成对这种监督机制的消解。

⑰参见http：／／www．court．gov．cn／spyw／ywdy／alzd／201005／t20100531＿5601．htm——最高人民法院网站。

⑱[我国台湾地区高等法院台南分院在1996年上易字181号妨害名誉案判决书中，就在进行法律适用前对台湾刑法中的“侮辱”与“诽谤”的含义进行了详细的阐释：“前者（侮辱—笔者注）系未指定具体事实，而仅为抽象之谩骂；后者（诽谤—笔者注）则系对于具体之事实，有所指摘，而损及他人名誉者，称之诽谤。针对具体事实，依个人价值判断提出主观且与事实有关连的意见或评论，纵使尖酸刻薄，批评内容足令被批评者感到不快或影响其名誉，除应认为不成立诽谤罪，更不在公然侮辱罪之处罚范围。参见法源法律网（http：／／www．lawbank．com．tw）中的判例库，引用的文字根据本文的行文需要进行了删节，但判词内容均严格遵循原貌。

⑲关于这一枉法裁判的案件情况，可以参见：《一场被法外力量左右的审判》，《中国青年报》2005年10月8日；又见王学堂：《从“最牛公函”案看法院卷宗的正副卷之分》，东方法眼http：／／www．dffy．com／sifashijian／sw／201006／20100629070158．htm，2010年6月29日。

⑳有关解释方法与技术的详细论述，参见：〔德〕卡尔·拉伦茨《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第200⁃223页。

㉑我国的法学理论界已经开始对法律解释方法、技术乃至包括刑法在内的部门法解释技术与方法给予了较多的关注，也取得了一些研究成果，代表如张志铭的《法律解释操作分析》、梁慧星的《民法解释学》、张明楷的《刑法分则的解释原理》，但对比域外学界的研究仍显不足。

㉒被告人的辩护人陕西律师姚永安明确指出：刑法三百零一条规定的聚众淫乱罪，是指召集他人胡乱进行的猥亵性交行为，侵犯的是社会公共秩序，而被告人马尧海从事的活动属于性游戏，是在双方自愿的情况下一男一女单独进行，没有胡乱性

交，而且进行了两年多，也不涉及金钱交易，同时也具有封闭性和隐蔽性，故其没有侵犯刑法保护的社会公共秩序，本案涉及的性聚会应该属于私权的范畴，不应当以刑法处罚。有关社会学者如李银河、方刚也认为，被告人的行为属于私权范围不应作为犯罪处罚；当然，也有包括北大法学院贺卫方教授、中国政法大学何兵教授在内的许多人认为，该行为严重败坏社会风气，危及现行的婚姻、家庭制度，刑法应当予以处罚。但从目前媒体所披露的判决书来看，该判决并未对这些意见进行评价，也未具体阐述该行为构成聚众淫乱罪的具体理由，只是笼统表述被告人的行为具有社会危害性与违法性。参见：《社会名流如何对待换妻》，http：／／lady．qq．com／a／20100408／000139．htm；《聚众淫乱，当隐秘的世界曝在阳光下》，http：／／lady．qq．com／zt／2010／jzyl／，2011年12月18日。

ËKV有关我国刑事司法活动中刑法解释的沟通、博弈机制的建立方式与途径，属于另一个庞大的问题。篇幅所限，笔者将单独撰文阐述。

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［责任编辑：苏雪梅］

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Judge’s Right to Interpret Criminal Law in China

TANG Ji⁃yao
（Law School，Sichuan Normal University，Chengdu，Sichuan 610066，China）

Abstract：Although interpreting of criminal law by judges is not acknowledged by the official legal system in China，it is an indisputable fact in judicial practice．Because of authority tradition，property of public policy，ability of judge interpretation and worrying abuse of authority in criminal justice practice，the power of judge interpretation is negated by the pubic and official system．Nevertheless，the legal re⁃form in criminal judicial implies the acknowledgement of judge interpretation．It is the correct choice to construct supervision system to the judge interpretation in practice．

Key words：judge；interpretation of criminal law；restriction

作者简介：唐稷尧（1972—），男，四川乐山人，法学博士，四川师范大学法学院教授。

收稿日期：2015⁃05⁃26

中图分类号：DF052

文献标志码：A

文章编号：1000⁃5315（2015）04⁃0047⁃12