戚小乐

(苏州大学王健法学院，江苏苏州 215000)

1 前言

2014年4月新修订的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称新《环保法》)第59条规定:“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日之次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”至此，按日连续处罚制度在我国正式确立下来。在此之前，我国环境法理论界普遍认为现行的环境违法制裁措施过于宽松，因而造成了“守法成本远远高于违法成本”的尴尬现象，对企业的警示、惩戒作用微乎其微，引入按日连续将会为企业尤其是违法企业敲响警钟;实践中也有地方制定了地方法规对违法排污行为实施按日处罚，以重庆、深圳等地区为典型代表。为了彻底解决我国普遍存在的“违法成本低”问题，除了在环境保护基本法律中规定按日连续处罚制度，更要设置好一套实施程序以保障该制度发挥其最大功效。本文以《环境保护按日连续处罚暂行办法 (征求意见稿)》(以下简称《暂行办法》)为中心，就按日连续处罚实施中的一些问题作出分析，以期能对按日连续处罚制度的完善有所帮助。

2 企业首次违法排污事实认定的方式

根据条文表述，我国按日连续处罚针对的是“违法排污”且“拒不改正”的行为。那么，实施按日连续处罚的前提就是确定企业存在违法排污的事实。行政执法中强调“以事实为依据，以法律为准绳”，按日连续处罚制度适用的前提就是确定企业实施了违法排污行为。《行政处罚法》第3条第2款规定:“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”而行政处罚的一般程序必然包括调查取证，必须查明事实后再处罚。

按照《暂行办法》第6条的表述可以推断出环保部门运用两种方式认定企业违法事实，一种是通过现场的实地监督检查，另外一种是通过在线监测手段。通过这两种方式查明的违法事实即可作为行政处罚的事实证据，此事实证据因取证主体有明确法律授权、取证过程符合法律规定而具有合法性。当然，除了《暂行办法》规定的两种方式外，理论上还可以运用污染事故的反向推断等方式认定企业的违法事实。

2.1 通过现场检查认定企业违法排污事实

现场检查是环境保护主管部门重要的执法手段，新“环保法”第24条也明确规定了现场检查制度。实践中的现场检查存在的问题是:

首先，被检查企业可能会拒绝检查甚至出现暴力抗法的情况。实践中环保部门的检查组都不一定能够进入企业内部，既不能进行现场勘查，也不能获取相关资料，现场执法难度大，且很难获取直接的证据证明企业的违法行为。其次，“随着国家对环境问题的日益重视，环保部门的话语权也日益提高，环保执法的力度不断加大，环保部门这个往日的清水衙门也出现了一些寻租的“端倪”。［1］”

法律在进行制度设置时采用的是“恶人”模式，假定行为主体具有趋利避害的天然属性，想要其在法律划定的轨道内活动必须依靠良好的制度约束以及外在的监督压迫。因此，现场检查需要最优化的制度设计完成各主体权利义务的配置，需要内部约束和外部监督“双管齐下”:

从内部约束的角度看，行政机关之所以可能“偏袒”企业，是因为之前单一地偏向经济指标导致了行政机关以牺牲环境利益为代价换取地方经济的快速发展，一些大型企业“往往处于“环保部门插不上手、人民政府下不了手”的局面。”［2］新《环保法》第26条引入环境保护目标责任制度和考核评价制度，同时第27条引入了地方权力机关对地方人民政府环境目标完成情况的监督，从制度上杜绝地方政府出于经济因素的考量干预环保部门执法。

从外部监督的角度看，公众参与是最有效的手段之一。公众参与的基础是公众知情权，而知情权的实现有赖于行政机关建立完善的决策信息公开与披露制度。新《环保法》第26条规定对行政机关及其负责人的考核结果应当向社会公开，引入公众对考核评价的监督防止行政机关内部的暗箱操作，使得考核评价制度得以发挥实效。

2.2 通过在线监测认定企业违法排污事实

相较于例行检查或是现场检查来讲，在线监测便于环保部门及时发现企业的违法排污行为并迅速作出反应，从一定程度上来说更有利于获取企业违法排污证据。现场检查具有一定的偶然性，并不是所有的违法排污行为都能在每次的现场检查中被发现，除非是受到公众举报而进行的有针对性的现场检查，否则违法企业极有可能在现场检查时蒙混过关。

在线监测对环保设备的运行、环保部门的执法能力等客观要素要求较高，我国目前虽然在法律上已经规定建立完善的监测制度，但是在线监测的实际效果却不尽如人意。我国按日连续处罚不采取“英美法”直接处罚模式，原因之一就在于环保执法难度大。因为按日连续处罚针对的是“连续性”的违法行为，若是要直接进行按日连续处罚，执法机关必须提供企业连续排污的事实证据，但是实践中执法机关很难做到这一点。“徒法不足以自行，法律规定再先进，如果不能有效执行，就无法起到立法者所期望的作用。［3］”所以，我国采用的是“大陆法”模式，将主动权交还到企业手中，“既人性化地给予企业整改的机会，又为企业打了一计强行针”［4］，按日连续处罚就像是悬在企业头顶的达摩克利斯之剑，对于企业来讲既是压力也是动力。为了让在线监测发挥其应有之功效，需要在实践中加强执法人员的专业素质以及对监测设备的定期维护。我国已经重视并建立起相应的监测制度，相信随着环保观念的深入和实践经验的积累，在线监测制度会愈加趋于成熟。

3 按日连续处罚计罚方式的适用

按日连续处罚的实施程序可以分为以下步骤:行政机关首次认定违法排污事实，作出处罚决定的同时责令企业改正违法行为;在规定的期限内组织复查，若是发现排污者拒不改正排污行为，则作出按日连续处罚决定并再次责令改正违法行为，如此循环直至企业改正违法排污行为。

3.1 按日计罚天数的确定

《暂行办法》第13条规定按日连续处罚的计罚周期是责令改正违法行为决定书送达排污者之日的次日起至环境保护主管部门复查之日止。之所以将起算日具体化为“送达决定书”之次日而不是“作出决定”之次日，原因在于行政行为的作出和行政决定书的送达之间可能存在一定的时间差，而按日处罚关系到相对人的合法权益，按照程序行政机关需要履行通知义务，责令改正决定书的送达就相当于行政机关履行通知义务。只有在责令改正决定书送达之后，若是相对人在复查之日被认定为连续性违法，那么从责令改正决定书送达之日之次日到复查之日的这个期间才可认定违法行为的故意性。这样规定的目的在于督促行政机关及时、高效地履行通知义务，保证相对人的知情权，保护其合法权益。

按日计罚单个处罚周期的终止日是环保部门复查之日。复查是对首次认定违法排污事实的后续跟进措施。为了防止行政机关“放水养鱼”，故意放纵企业的违法排污行为，待违法期间足够长、处罚数额足够多时再进行按日处罚，《暂行办法》第7条对复查期限作出限制，行政机关必须在30天内组织复查。当然，这里的30天只是单个处罚周期的最长期限，实践中行政机关应行使自由裁量权针对不同的违法行为确定不同的复查期限，考虑的因素除了违法行为的性质和程度外，还应将效率问题纳入其中;尽早进行复查，企业也才能尽早地恢复生产经营活动。当然，这里所谈的周期指的是企业违法排污行为的单个处罚周期，只要企业没有达到守法状态，环保部门就会一直复查，那么在最后一次复查合格之前计罚周期将依上述规律不断重复。

3.2 按日计罚数额的确定

《暂行办法》第14条规定:“环境保护按日连续处罚每日的罚款数额为环境违法行为的原处罚数额。”在此之前，实践中存在两种确定按日连续处罚每日处罚数额的方式:一种是在法规中直接确定数额，比如《深圳经济特区环境保护条例》规定“按日计罚的每日罚款额度为1万元”;另一种就是按照原处罚数额进行累加。以原处罚数额为基础进行处罚的缺陷在于处罚数额具有不确定性，若是原处罚数额过低则无法体现按日处罚的威慑力。直接确定一定数额的处罚数额 (例如1万元)相对稳妥，对企业具有一定的震慑力。

在按日计罚数额的确定方面，建议借鉴重庆市的实践经验，即先在《处罚通知书》上载明依法给予处罚数额的范围，按日处罚的具体数额“根据核查时发现的违法程度决定。如果核查时发现违法程度降低，可以在原定的处罚数额范围内从轻处罚;如果核查时发现违法程度上升，则从重处罚。［5］”如此规定对企业起到很好的激励作用，可以防止企业产生“破罐子破摔”的极端心理。毕竟，“设置按日计罚的主要目的还是在于促进违法者尽快停止违法行为，［6］”本质上也是为了维持地区内的环境质量维持在良好的状态而不是为了惩罚企业。

3.3 按日计罚次数的确定

《暂行办法》第15条规定了逐次按日处罚。对此我们首先需要弄清楚其与所谓“一事不再罚”的关系。按日连续处罚并不违反“一事不再罚”原则，这就涉及到对“一事”的理解。对于“一事”的理解，有学者将其认定为是“同一事实和同一理由”，“一事不再罚原则的目的在于防止重复处罚。”［7］我们可以将企业每一天实施的违法排污行为都视为一个新的违法事实。因为企业排放的污染物种类繁多，各个污染物的浓度也有差异，可能今天是污染因子A浓度超标，明天就是污染因子B超标，其中存在若干种排列组合的可能，这样理解的话行为人每天实施的违法排污行为就有了差异，将其视为不同的事实也就有了理论上的支撑。按照此思路分析，单个的连续处罚针对的是每一天不同的违法事实，逐次处罚自然更不违反一事不再罚。

按日连续处罚针对的是“连续性的”违法排污行为，对于这样一种连续性行为阶段性的人为分割就是行政机关的复查行为。只要企业一直实施违法行为，那么从每个上次的责令改正至本次的复查都是一个处罚周期。实施逐次按日计罚是为了防止行政机关责令改正决定的“失灵”，迫使企业达到守法状态。

4 按日连续处罚外并用措施的适用

《暂行办法》第16条规定“环境保护主管部门实施按日连续处罚的，可以同时适用责令排污者限制生产、停产整顿或者查封扣押等措施”，以责令命令或行政强制手段保障按日处罚最终得以执行。需要特别注意的是，新《环保法》第25条赋予了环保部门查封、扣押的强制执行权，解决了长久以来“环境处罚执行难”的问题。查封、扣押手段属于直接强制执行措施，行政强制执行的目的之一就是为了达到与相对方履行义务相同的状态。在按日连续处罚制度中，强制手段的实施能够使相对方无法继续实施违法排污行为;若相关企业在法定期限内无正当理由拒不履行按日连续处罚决定的，则可依据《行政处罚法》的规定将查封、扣押的财物拍卖以抵缴罚款，如此一来也达到了惩戒企业违法排污行为的目的。

根据《行政强制法》的规定，只有公安、国安、海关、工商、税务以及县级以上人民政府具有行政强制执行权，《行政强制法》第44条还新增了行政机关对违法建筑物等的强制拆除权。其他的行政机关只能向法院申请强制执行。行政强制法中并没有赋予环保部门强制执行权，这就有可能导致按日连续处罚决定变成一纸空文。对于行政机关而言，其是希望通过按日连续处罚迫使违法企业履行其应尽的环保义务，最关键的一环就是执行。只有切实有效地执行才能对企业产生如期的威慑及惩戒效果，否则只会让按日连续处罚制度再次陷入执行力差的“软法”泥潭之中。

在新《环保法》赋予环保部门强制执行权之前，环保部门只能寻求司法救济，向法院申请强制执行处罚决定。“法律规定行政机关向法院申请执行以及法院通过对具体行政行为的合法性与合理性审查，事实上对行政机关依法行使权力具有司法监督的作用。”［8］但是实践中法院对于环保部门强制执行申请的热情不是很高，多数法院采用“拖字诀”来应对环保部门的申请，结果违法企业还是如愿获得高额利益，有关地区的环境质量继续保持恶化的态势，此时即使强制执行按日连续处罚，处罚的数额相较于企业利润而言也是九牛一毛，根本不能引起企业足够的重视，更不能为其他企业敲响警钟。

相较于法院而言，环保部门对企业的设施情况较为了解，由其实施查封、扣押措施较为便利;再者，查封、扣押具有即时性，只要企业有不履行按日连续处罚决定的迹象，环保部门就可以实施直至其完全履行义务。赋予环保部门查封、扣押权对于环境质量的维护以及对违法企业的威慑都具有重要的意义。当然，环保部门的查封、扣押也必须遵循一定的程序，防治其滥用查封、扣押权损害相对人的合法权益。

此外，并用措施的适用应该避免普遍性，因为并用措施颇有几分加重处罚的意味，若是对任何企业都适用，则打击面过于宽泛，其适用对象应当是那些长期故意拒不改正违法行为的企业。对于某些企业而言，即便是按日计罚的罚款，与高额的利润比起来实在是不值一提，作为“经济人”的企业会进行利弊分析并作出抉择。因此，“为了有效遏制环境违法企业宁愿加纳罚款也不改正环境违法行为的现象，应当考虑对于那些藐视法制、拒不改正违法的行为人加重处罚。［9］” 《暂行办法》中规定了责令限制生产、停产整顿、查封扣押等并用措施，对于拒不改正的企业而言就是一种加重处罚;当然，可以补充规定下列内容:若拒不改正超过一定的期限，比如说90天，那么直接报请人民政府责令停业或是关闭。因为若是企业长期拒不改正违法行为，单纯地查封扣押只会造成资源的浪费。直接将其关闭不仅为市场淘汰了一批技术落后的企业，更重要的是提高了资源配置的效率，激活了市场活力和竞争力。

5 结语

按日连续处罚制度针对的是连续且拒不改正的违法行为。我国的按日连续处罚规定是“先教后诛”，拒不改正的企业因受到按日连续处罚而影响其自身发展的也算是咎由自取。环保部门一般通过现场检查或在线监测认定企业首次违法排污事实。在实践中，无论是现场检查还是在线监测均存在权力寻租的可能，并且在线监测对技术、设备等客观要素要求较高，这两种方法都需要通过不断地实践加以改进、完善。目前我国按日连续处罚周期的起算日是责令改正决定书送达排污者之日的次日，终止日是环保部门复查之日。复查是出于效率和公平的考虑而设置的后续性措施，目的是防止行政机关为了多收罚款故意放纵企业的违法行为，复查期限最长不得超过30天。根据法律的规定，如果多次复查企业一直拒不改正的，那么按日处罚的周期就一直按照规定循环计算，环保部门可对违法企业逐次实施按日处罚，直到企业改正违法行为为止。环保部门可采用责令限产、查封扣押等措施让按日连续处罚措施得以有效执行，并用措施的实施让按日连续处罚决定避免沦为一纸空文。

总的来讲，我国按日连续处罚制度兼顾到了经济利益和环境利益。因为是否受到按日处罚的决定权掌握在企业手中，行政机关的责令改正相当于是给企业一次改过自新的机会，企业若是及时整改，则不会受到按日处罚，日常生产经营与经济利益就不会受到过大影响。部分地区的实践证明，在按日计罚实施之前，企业整改的效率非常低下，但是实施按日计罚后，企业将会非常迅速地做出战略调整以达标排放;并且按日计罚实施的次数也在不断降低，因为没有企业愿意在高额的违法成本下以身试法。按日处罚制度设置的目的也是为了迫使违法企业尽早改正违法行为，同时对潜在的违法行为人形成一种威慑力。按日计罚的实施也将改变我国“违法成本过低、守法成本过高”的尴尬局面，是我国环境违法制裁模式的一次重要创新。

［1］汪 劲.环境法治的中国路径:反思与探索［M］.北京:中国环境科学出版社，2011.169.

［2］汪 劲.环保法治三十年:我们成功了吗［M］.北京:北京大学出版社，2011.114.

［3］汪 劲.环境法治的中国路径:反思与探索［M］.北京:中国环境科学出版社，2011.160.

［4］汪 劲，严厚福.《水污染防治法》修订应当建立何种性质的按日连续处罚制［J］.环境保护，2007，(24):39.

［5］周 斐.我国环境法中的“按日处罚”制度的构建［J］.翰林学院学报，2011，(3):54.

［6］汪 劲.环境法治的中国路径:反思与探索［M］.北京:中国环境科学出版社，2011.167.

［7］应松年 .应松年文集［M］.北京:中国法制出版社，2006.488.

［8］汪 劲.环保法治三十年:我们成功了吗［M］.北京:北京大学出版社，2011.268.

［9］别 涛，王 彬.环境违法应当实行“按日计罚”——关于惩治持续性环境违法行为的立法建议［J］.环境保护，2007，(2AB):55.