王文娟

（国家无线电监测中心，北京 100037）

浅谈扰乱无线电通讯管理秩序罪的立法缺陷与完善

王文娟

（国家无线电监测中心，北京 100037）

本文以《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪在司法实践中没有适用为切入点，从刑法理论和执法案例角度阐述了该罪在立法中存在“经责令停止使用后拒不停止使用”和“结果犯”的局限性两大主要问题，分析了当前无线电管理形势下需要对《刑法》第288条进行修改的必要性和紧迫性。在此基础上，从四个方面介绍了《刑法修正案（九）》中对扰乱无线电通讯管理秩序罪修订的主要内容，并提出了尚需进一步完善该罪的立法建议。

扰乱无线电通讯管理秩序罪；刑法修正案（九）；立法建议

1 引言

1997年《刑法》修订时增加了扰乱无线电通讯管理秩序罪，即《刑法》第288条。将扰乱无线电通讯管理秩序罪纳入刑法调整领域，一是对擅自设置使用无线电台（站）、擅自使用无线电频率的违法行为人起到了威慑作用，发挥了刑法对社会秩序保护的最后一道屏障作用；二是由于无线电波传播具有看不见、摸不着的特点，在改革开放之后，无线电管理由军队转到地方政府管理的时间相对较短，无线电管理对普通公众还较为陌生，将扰乱无线电通讯管理秩序纳入刑法范畴，也间接起到向社会公众宣传、宣示的作用。然而，据笔者了解，过去18年间，司法审判实践中尚无适用过《刑法》第288条，扰乱无线电通讯管理秩序罪一直停留在刑法典中，几乎没有进入法律工作者视线。那么，这一罪名在司法实践中没有适用是由于其本身存在立法缺陷还有另有他因。在此背景下，笔者对《刑法》第288条存在的问题、修改的必要性、《刑法修正案（九）》中对《刑法》第288条修改的主要内容以及尚需进一步完善的内容进行了阐述。

2 《刑法》第288条内容

《刑法》第288条规定：违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率，经责令停止使用后拒不停止使用，干扰无线电通讯正常进行，造成严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款规定处罚。

本条称为“扰乱无线电通讯管理秩序罪”。从犯罪构成要件角度，该罪主体要件：一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人，均能构成本罪，单位也能成为本罪的主体。单位犯本罪时，实行两罚制，即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处相应的刑罚。客体要件：侵犯了无线电管理制度，主要是指违反了《无线电管理条例》、《无线电管制规定》、《业余无线电台管理办法》等无线电管理法规、规章。主观要件：本罪要求违法行为人主观上是故意而不是过失，故意包括直接故意和间接故意。客观要件：本罪的客观要件共有5个，一是违反国家规定；二是擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率；三是经责令停止使用后拒不停止使用；四是干扰无线电通讯正常进行；五是造成严重后果的。

从刑事法律责任角度，构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的，只有一个法定量刑，即“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。

3 《刑法》第288条存在的问题

随着我国无线电技术的快速发展和无线电应用的广泛深入，1997年《刑法》修订后的十几年里，各类无线电业务已经渗透到国家经济建设、国防建设和人们日常生活的方方面面。截止2014年底，我国已办理电台执照的无线电台（站）数量有334万个（不包含手机用户），手机用户总数达12.86亿户，手机用户普及率达94.5部/百人。这些变化带来的是我国无线电频率资源越来越紧张，无线电电磁环境日益复杂。面对无线电管理的严峻形势，《刑法》第288条存在的立法缺陷日益暴露，该条存在的问题是：

3.1“经责令停止使用后拒不停止使用”的程序条件

审判实践中长期没有适用《刑法》第288条的案例，究其原因主要是该条中“经责令停止使用后拒不停止使用”的程序条件难予执行。在无线电管理实践中，当违法行为人擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自使用无线电频率时，必须经过经责令停止使用后拒不停止使用的行政程序，这一行政执法前置程序使得一些行为人虽然擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自占用频率已经造成了严重后果，但只能对其进行行政处罚。这种情况不仅各省（区、市）无线电管理机构多次反映，公安机关也指出由于该行政执法前置程序，公安机关不能对扰乱无线电管理秩序已产生严重结果的违法行为人立案。

另外，随着无线电技术的发展，一些行为人在利用无线电设备违法犯罪时，常常将无线电台（站）或者无线电设备放置于某个地方，而违法行为人则是远程遥控该无线电台（站）。无线电管理机构在行政执法中，虽然能查找到无线电台（站），并采取相应的措施，但不能对违法行为人实施“经责令停止使用后拒不停止使用”的程序。由于执法中缺少这一前置程序，一些扰乱无线电管理秩序的违法行为，难以进入刑法调整范畴。

典型案例1：2014年1月，一个非法电台的广播信号严重干扰到了咸阳机场的航空频率，飞机在落地时与机场方面的通话几乎中断。根据有关规定，当机组和地面空管人员失去联系5分钟以上，被视为一种事故征候，这种事故征候严重程度仅次于飞机坠机。如果非法电台干扰了飞机正常起降，还会引起连锁反应。2013年7月，长沙机场因为江西受到非法电台广播信号干扰，最后导致北京、上海机场部分飞机不能按时起飞。

2014年上半年时，陕西省非法广播电台的频率已经覆盖了整个西安市，甚至陕南、关中的部分地区，如果这些广播电台被一些敌对势力所利用，其后果将非常严重。非法电台所播出的各种违规节目不但令政府公信力下降，带来意识形态领域问题，也给国家安全带来了巨大隐患。广播电视是我国与敌对势力斗争的前沿阵地，陕西地区的非法广播电台现在看来只是播放违规电台，但由于其设备大多利用远程操控系统，依然存在被敌对势力利用的可能。对于这种主观上故意擅自设置、使用无线电台播放违规节目，同时已经造成对航空无线电专用频率造成干扰，影响到人民生命财产安全的非法行为，应当纳入刑法调整的范畴，但是由于“经责令停止使用后拒不停止使用”的程序条件，使违法行为人一直游离在刑法之外。

典型案例2：目前，一些违法行为人擅自设置、使用“伪基站”从事违法活动的情形在各地愈演愈烈，如贵州省通过“伪基站侦测追踪系统”监测显示，2014年1月的某一天，贵州省监测发现“伪基站”1,645个，影响用户超过20万。

“伪基站”设备是未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，能够搜索一定半径范围内的手机信息，可任意冒用他人电话号码强行向用户手机群发各类短信息。“伪基站”设备体积小、易携带，不法分子一般在城市商圈、机场、车站等人流密集的场所，冒用他人电话号码或者伪装成通信运营商、银行客服，甚至是司法、行政机关，强行向不特定人群发送短信息。“伪基站”大都在人流密集的场所，不仅会影响正常通信，还可能干扰周围的电磁波，诱发交通安全事故；而“伪基站”其发送的短信内容能够躲避监控，易被不法分子利用，传播不良信息，给国家安全和社会稳定带来隐患。

“伪基站”设备费用低廉，几小时连续发信息就可收回成本，获取非法利益既快又多，擅自设置、使用“伪基站”设备的违法行为较多，造成的影响大而且恶劣，且利用“伪基站”设备的违法行为人跨区县、跨省份流动，流动性较强。对于这种违法行为，若适用“经责令停止使用后拒不停止使用”的程序条件，则违法行为人将在刑法调整范畴之外。司法实践中，深圳市福田区人民检察院、深圳市福田区人民法院在审理深圳市福田区“伪基站”系列案件时，首先想适用《刑法》第288条，但是由于“经责令停止拒不停止使用”这一硬性条件，无法适用该条，退而求其次只好在《刑法》其他条款中寻找可以适用的罪名和条款。2014年初，深圳市福田区人民法院以其他罪名判处违法犯罪分子。

3.2 “结果犯”的局限性

《刑法》第288条中规定“造成严重后果的”，按照刑法理论，这属于结果犯。结果犯要求一定的违反行为发生后，必须有严重的后果，才能构成扰乱无线电通讯管理秩序罪；若只有违法行为，没有产生法定后果，则不能适用《刑法》第288条。

实践中，如果擅自使用频率对民航、高铁等专用频率或者对国家重点保护的频率造成干扰，就会影响到不特定多数人的生命财产安全，考虑到这类违法行为危险性大，对这类违法行为应纳入行为犯。再如敌对组织恶意攻击我国卫星广播电视，若以“造成严重后果”显然已为时已晚。实际上，我国无线电管理机构及无线电监测技术机构发现有不明信号攻击我国卫星广播电视时，就迅速采取相应的技术措施进行压制，阻止违法犯罪分子实现其非法目的。

4 《刑法》第288条修订的必要性

4.1 用刑法规范严重扰乱无线电管理秩序违法行的迫切性

随着无线电技术的快速发展，无线电技术应用更加广泛。大到“神九”飞船与“天空一号”的交会对接，小到开启车门的遥控钥匙；远到宇宙太空的天文探索，近到人们掌上的智能手机；新到方兴未艾的信息消费，旧到伴随我们长大的收音机、电视机……无线电应用已融入到人们生产、生活、科研等方方面面，各行业、各部门对无线电技术的依赖性日益增强。此外，无线电频谱资源在国防建设、现代信息化战争中具有重要作用，

无线电应用的广泛深入带来的是无线电频谱资源的日趋紧张、无线电台（站）数量的大幅增长和无线电电磁环境的日益复杂，维护无线电波秩序、减少无线电干扰、维护无线电安全是管理者、被管理者和全社会的责任。

由于无线电波传播的开放性，无线电系统较其他信息系统更容易受到干扰。在各级无线电管理机构的大力宣传下，无线电管理的社会认知程度已经有了很大的提升，但社会上违法使用无线电频率、擅自设置使用无线电台（站）的现象屡有发生，一些不法分子无视无线电管理法律法规，在经济利益诱惑下或其他目的驱使下铤而走险，有意发射干扰信号。对于一些擅自占用频率，擅自设置、使用无线电台（站）的违法行为，存在以行政处罚代替刑事处罚的问题。因此，为了有效维护无线电波秩序和保障无线电安全，迫切需要做好无线电管理行政处罚和刑事处罚的衔接，使一些严重扰乱无线电管理秩序的行为真正可以入刑，发挥刑法对社会秩序的调整和保护作用。

4.2 司法解释不能解决《刑法》第288条难以适用的问题

对于《刑法》第288条在司法实践中无法适用的问题，在前文已分析了存在的两个主要问题，这两个问题通过采用最高人民法院和（或者）最高人民检察院发布司法解释的方式不能解决。因为根据我国对于司法解释的规定，司法解释是司法机关对法律、法规具体适用问题的说明，该解释具有普遍司法效力，但是司法解释不能与宪法和法律相违背。因此，司法解释不能解决《刑法》第288条本身存在的问题，而需要通过《刑法》修正案的方式，对第288条进行修订。

4.3 无需“经责令停止”的前置程序条件已达到刑法调整范畴

根据《刑法》第13条“犯罪”的定义范畴和刑法犯罪构成理论，扰乱无线电通讯管理秩序罪的犯罪主体是达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位；主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。如不法分子恶意攻击我国卫星，通过卫星电视插播非法内容，这种行为主观上就是直接故意，再如一些违法行为人擅自设置、使用无线电台（站），主观上放任这种非法电台产生的干扰可能影响到民航专用频率、对民航造成干扰的这种结果；犯罪客体是国家对无线电频谱资源的管理制度；犯罪客观方面是行为人违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或者擅自占用频率，干扰无线电业务正常进行，情节严重的。这四个条件同时满足就已经构成犯罪，属于刑法的调整范畴，而无需再规定“经责令停止”的条件。

另外，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部2014年出台的《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》（公通字〔2014〕13号），明确了非法生产、销售、使用“伪基站”违法犯罪活动，可依法以非法经营罪、破坏公用电信设施罪、诈骗罪、虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪、非法生产销售间谍专用器材罪8项罪名追究刑事责任。该规定只是针对“伪基站”的违法犯罪活动明确了适用的罪名，而擅自设置、使用“伪基站”是擅自设置、使用无线电台（站）、擅自占用无线电频率，干扰公众移动通信业务正常进行的一个典型缩影。实践中，其他违法占用频率，擅自设置、使用无线电台（站），干扰无线电业务正常进行的违法行为，情节严重的，也具有“伪基站”造成的社会危害性，甚至比其更大的社会危害性，当然也不需要在犯罪构成要件中规定“经责令停止”的行政执法前置程序。

5 刑法修正案（九）中对《刑法》第288条修改的主要内容

我国立法机关已经意识需要对《刑法》第288条进行修改，扰乱无线电通讯管理秩序罪已纳入新一轮刑法修正中。2014年11月，公布的《刑法修正案（九）（草案）》中与无线电管理相关的条款是将刑法第二百八十八条第一款修改为：“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”该条即是对《刑法》第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪的修订。2015年7月，《刑法修正案（九）（草案）（二次审议稿）》向社会公开征求意见。在二次审议稿中，刑法第二百八十八条第一款与第一次审议稿内容相同。

2015年8月29日，十二届全国人大常委会十六次会议表决通过《刑法修正案（九）》，修订后的刑法自2015年11月1日开始实施。《刑法修正案（九）》中公布的刑法第二百八十八条第一款的内容与第一次审议稿的内容相同。《刑法修正案（九）》中对《刑法》第288条修改的主要内容是：

一是删除了“经责令停止使用拒不停止使用”的行政前置程序。《刑法》第288条中“经责令停止使用后拒不停止使用”这一行政程序是司法实践难以适用该条的一大障碍。由于当前许多非法使用无线电频率的个人及组织具有很强的隐蔽性及流动性，行政机关难以查处，更难以责令其停止使用；另一方面，许多违法行为被查处时往往都造成了较为严重的后果，行为的危害性很大，对其责令停止使用已不足以防止危害社会，反而容易放纵违法和犯罪。

二是将“结果犯”改为“情节犯”。根据《刑法》第288条的规定，扰乱无线电管理秩序的行为必须“造成严重后果”才能入罪。但很多扰乱无线电管理秩序行为的危害并不仅仅体现在“后果”上，也体现在行为的影响和危险性上。将其改为“情节严重”更为科学：“情节严重”可以涵盖“造成严重后果”的情形。从内涵上看，情节是一个内涵较为宽泛的综合概念，可以涵盖犯罪人、犯罪目的、犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间地点、犯罪结果等各个方面的内容。“严重后果”是“情节严重”的情形之一。将“造成严重后果”改为“情节严重”可以涵盖该罪修改之前“造成严重后果”的所有情形。

三是增加了一个加重的量刑单位和量刑档次。一方面，在刑法典第288条“情节严重”的基本构成之后，再增设一款“情节特别严重的”加重构成之规定。另一方面，对加重构成犯法定型幅度的设定，可以参考破坏公用电信设施等罪的规定，设定为3年以上7年以下有期徒刑。这是因为，最高刑设为7年有期徒刑是现行刑法典中常见的量刑设置。与扰乱无线电管理秩序的行为危害性相比，将其法定最高刑提升增设为7年有期徒刑较为合适。

四是对部分用语进行修改。一是将“占用频率”改为“使用无线电频率”。根据《物权法》第50条规定的“无线电频谱资源属于国家所有。”无线电管理机构对无线电频率资源的管理是基于无线电频谱资源属于国家所有的所有权属性。在无线电管理中，无线电频谱资源的所有权属性是不能也不会发生改变的，使用无线电频率资源的个人或者单位仅获得了无线电频率资源的使用权而并不是所有权。二是将“干扰无线电通讯正常进行”改为“干扰无线电通讯秩序”。理由是：根据《中华人民共和国无线电管理条例》，无线电管理机构的主要职责之一是维护空中电波秩序，改为“干扰无线电通讯秩序”更切合本罪罪名“扰乱无线电通讯管理秩序罪”。

总之，《刑法修正案（九）》中对《刑法》第288条的修订，将改变“扰乱无线电通讯管理秩序罪”这一罪名在实践中难以适用的现状，增强了司法实践操作性。

6 立法中仍需对扰乱无线电通讯管理秩序罪进一步修改完善

虽然《刑法修正案（九）》中对《刑法》第288条已进行了修订，但是笔者认为该条款还需进一步完善：

一是对违法行为描述具有不确定性。“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的”可以认为包含以下几类违法行为：擅自设置、使用无线电台（站），情节严重的；擅自使用无线电频率，情节严重的；干扰无线电通讯秩序，情节严重的；擅自设置、使用无线电台（站），干扰无线电通讯秩序，情节严重的；擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的。

实践中，如使用“伪基站”设备的非法行为，既属于擅自设置、使用无线电台（站），又属于擅自使用无线电频率，同时又属于干扰无线电通讯秩序，且情节严重，那么这种情况下应如何适用该条款，还需进一步明确。

二是未将设置、使用非法无线电台（站）、非法使用无线电频率的行为纳入该条中。“违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率”中使用的词语是“擅自使用”，该词的含义是指未经批准而使用，也就是说行为人违法的原因是由于违反了国家规定，应当经有关主管部门审批而未经主管部门审批；若违法行为人事后及时补办了审批手续，则可以将其纳入合法行为轨道。

实际上，目前无线电管理中的很多违法行为属于“设置、使用非法无线电台（站）、非法使用无线电频率”，如“伪基站”、“黑广播”、“卫星电视干扰器”等。这类违法行为的违法原因不是因为其没有办理审批手续，而是其本身就是违法的，必须予以取缔。论性质和社会危害性，这类违法行为要比“擅自设置、适用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率”的违法行为大的多。

三是没有解决刑法第288条与其他相关罪名的关系问题。由于司法实践中一直没有适用过《刑法》第288条“扰乱无线电通讯管理秩序罪”，该罪名就一直属于“新面孔”，理论和实务界对该罪名的研究几乎没有。在无线电管理中，存在着“扰乱无线电通讯管理秩序罪”和其他相关罪名竞合或存在着其他密切联系的问题。

仍以“伪基站”违法犯罪为例。笔者通过对“中国裁判文书网”中对“伪基站”犯罪案件适用罪名的统计梳理，可得出近2年司法审判中“伪基站”犯罪案件一般适用《刑法》第124条“破坏公用电视设施罪”（除个别案件适用其他罪名）。实际上，“伪基站”违法犯罪案件是典型的“扰乱无线电通讯管理秩序罪”的违法犯罪案件。但一些违法行为人利用“伪基站”设备主要是为自身经营的产品或活动发送广告，一些违法行为人是利用“伪基站”设备专门从事广告代发活动，一些违法行为人可能是利用“伪基站”设备从事诈骗活动，等等。对于这些情况，建议立法机关在立法中明确《刑法》第288条与其他罪名的关系。■

[1] 内部资料．2014年中国无线电管理年度报告

[2] 2014年通信运营业统计公报．http://www.miit.gov.cn/n11293472/ n11293832/n11294132/n12858447/16414615.html

[3] 广东省深圳市福田区人民法院刑事判决书（2013）深福法刑初字第1490号．http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/gd/gdsszszjrmfy/szsftqrmfy/ xs/201403/t20140305_453088.htm

[4] 刑法修正案（九）（草案）条文．http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/ lfgz/flca/2014-11/03/content_1885029.htm

[5] 全国人大法律草案征求意见管理系统．http://www.npc.gov.cn/COBRS_ LFYJNEW/user/Law.jsp

[6] 中国裁判文书网：http://www.court.gov.cn/zgcpwsw/

Theory on Legislative Defect and Perfection of Crime of Disturb the Radio Communication Management Order

Wang Wenjuan
(State Radio Monitoring Center, Beijing, 100037)

Two main problems of crime of disturb the radio communication management order, article 288 of the Criminal Law, are introduced in this paper, which is “refuse to stop using after shall to be stopped” and the limitation of “consequential offence” from the perspective of criminal law theory and law enforcement cases and on the basis of no judicial application of this crime. The paper analyzes the necessity and urgency of legislative perfection on article 288 of the Criminal Law under the current severe situation of radio management. On the basis, this paper introduces the main contents of modification of the crime of disturb the radio communication management order in the draft of ninth amendment to Criminal Law from four aspects, and puts forward the legislative suggestions to perfect this crime.

Disturb the radio communication management order; Criminal law amendment (9th); Legislation suggestions

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2015.11.007

D924，TN92 文献标示码：A

1672-7274（2015）11-0028-06

王文娟，女，1987年生，汉族，法学硕士，现就职于国家无线电监测中心，研究方向为无线电管理政策法规和行政执法。