侯艳芳



我国医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化刑法应对

侯艳芳

对我国医疗过程中的促进死亡行为进行非犯罪化刑法应对，要格外注重死亡权之“基本人权”的性质所带来的深刻影响。对我国医疗过程中促进死亡行为进行非犯罪化处理，不宜采取法律明文规定的方式，而应当采取设置超法规的要素并交由司法者进行过滤式甄别的方式。理性考量日本对所涉行为具有阻却刑事违法事由抑或具有阻却刑事责任事由的具体争议，结合我国“立法层面一律做犯罪化处理，而司法层面却部分做出罪化处理”的实际情况，我国医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化刑法应对，宜坚持“以运用社会相当性理论阻却刑事违法为原则，以运用期待可能性理论阻却刑事责任为例外”的立场。

医疗过程中的促进死亡行为，基本人权，非犯罪化，阻却刑事违法，阻却刑事责任

面对即将到来的死亡，生命权人与其利害关系人、医务人员的行为交织，直接影响着死亡的方式。若生命权人以自主的行动实现死亡的意愿，属权利人放弃自己的生命，在我国勿需刑事法律调整。若生命权人真实有效地做出死亡的意愿，但其无法以自主的行动实现该意愿，或者生命权人已经无法表达死亡的意愿，则利害关系人及医务人员的促进死亡行为就应受到刑法的评价。本文认为，符合特定条件的医务人员医疗过程中促进患者死亡的行为，应该做非犯罪化处理。本文试对我国医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化刑法应对问题，略抒己见，以求教于方家。

一、医疗过程中促进死亡行为的界定

医疗过程中的促进死亡行为是指，医务人员为消减晚期患者的巨大痛苦并基于授权而采取积极措施促使其迎来死亡的行为。该行为具有以下特点：首先，该行为的主体必须是具有执业资格的医务人员。具体包括取得执业资格的医生、护理人员以及药师等。其次，该行为的对象是承受巨大痛苦且即将迎来死亡的患者，死亡的来临不仅不可避免而且正在迫近。再次，该行为的方式为采取积极措施促使患者迎来死亡。促进死亡行为包括作为和不作为。前者是指以积极的身体动静实施法律所禁止的促使患者死亡的行为；后者是指行为人负有积极救助患者的特定法律义务，且能够救助而不救助的行为。本文所探讨的医疗过程中促进死亡行为仅指表现为积极作为的行为。

医疗过程中的促进死亡行为不同于安乐死。安乐死源于希腊文，意指“幸福的死去”。按照实施的方式不同，可以将安乐死分为积极安乐死和消极安乐死。医疗过程中的促进死亡行为与积极安乐死性质相近，二者都是促使晚期不治之症患者迎来死亡的行为，但是二者之间存在区别：一方面，前者发生在医疗阶段，仅指对进入医疗阶段的患者实施的促使其死亡的行为，而后者是指一切促使患者幸福死亡的行为；另一方面，前者的主体为医务人员，而后者的主体既可以是医务人员，也可以是受患者

嘱托的其他人。医疗过程中的促进死亡行为在一定程度上可被看成是积极安乐死的一种特殊形态。

本文研究对象的确定依据在于近年我国医患纠纷频发，医疗过程中的促进死亡行为较之其他采取积极措施促使晚期不治之症患者迎来死亡的行为更加引人注目，处于舆论的风暴口。同时，随着医学技术的进步和医疗体制的健全，医疗过程是多数晚期不治之症患者迎来死亡的必经阶段，而医务人员是以符合伦理的方式促使晚期不治之症患者迎来死亡的主要行为主体。因此，探讨医疗过程中的促进死亡行为有益于拨开当下医患纠纷的重重迷雾，进而有益于针对促使晚期不治之症患者迎来死亡行为的关键性阶段和主要行为主体展开精细化分析。同时，在对积极安乐死的非犯罪化颇具争议的当下，此一研究有利于平息争议、有步骤且理性的推进积极安乐死的法制化进程。

以是否得到患者的授权为划分标准，医疗过程中的促进死亡行为可以分为非经授权的行为和经授权的行为。非经授权的行为未经患者同意而擅自结束其生命，是一种严重侵犯他人生命权的行为，我国刑法早已对此予以否定性评价。而目前对于经授权的行为，我国刑法也一概予以否定性评价，这是不适当的。人们渴望自身对生与死的选择权得到尊重，对面临死亡的极度痛苦忧心忡忡，然而社会制度的现状又带来了人们对行为能否被有效规范的焦虑。在关系自身重大事项的选择中，人们都倾向于保守，在面对经授权之行为的法律性质的不断争论时，立法采取了谨慎保守的态度。我国刑法对已经获得承受巨大痛苦的晚期不治之症患者之授权，进而由医务人员采取积极措施促使其迎来死亡的行为，作为受嘱托的故意杀人罪来评价，而受嘱托的情形仅作为影响量刑的因素，不影响故意杀人罪的成立。对医疗过程中的促进死亡行为进行否定性评价的现状，导致人们不得不面临死亡前的巨大痛苦，而选取符合伦理的、平静的死亡方式成为奢望。可以说，在面对社会制度的欠缺时，生命轻如鸿毛；在与对道德滑坡担忧的对决中，死亡权被放逐。

二、作为基本人权的死亡权对医疗过程中促进死亡行为非犯罪化之刑法评价的影响

对待医疗过程中的促进死亡行为及与其性质相近的安乐死的态度，实质上是公众对待死亡的态度，其应当具有普遍性。社会普遍性的共识具有引导作用，个人自主表达死亡愿望时，首先就要尊重社会的价值观念和道德原则。我们必须清醒认识到，基于个人自主性之死亡愿望的表达与当下的社会生活内容存在内在张力，只有在充分尊重社会价值原则和生死观的前提下，自主意志和愿望才能得到合理表达。自主表达死亡意愿并不是简单地以结束生命的方式终结痛苦，而是要在终结中提升出我们对待生命的态度*张广森、杨淑琴：《自主性、他者与安乐死》，《中国医学伦理学》2008年第6期。。伦理是维持法治的内在强大力量，公众对待医疗过程中促进死亡行为的主流态度是决定其法律命运的重要因素。然而，在当下价值多元的社会之中，公众对待生命、对待死亡的态度不仅多样而且善变，我们难以通过统计学的方式获得。另一方面，医疗过程中促进死亡行为的法律命运并不是单纯地由价值观念和道德原则决定，法律制定者基于对现实的判断，在立法决策时会有保留地对伦理予以回应。这在立法决策时表现为法律制定者对法律的基本价值与秩序维护的需要二者如何协调的考量，而对死亡权的尊重是在法律的基本价值方面需首要考量的因素。当前对我国医疗过程中促进死亡行为进行非犯罪化的刑法评价，要格外注重死亡权之“基本人权”的性质所带来的深刻影响。

生命权与死亡权是相对的权利。人们有权利选择生存，亦有权利选择死亡。自由选择的权利甚至高于生命本身*Leon Kass,Neither for Love nor Money: Why Doctor Must Not Kill,The Public.Interest 1989,26.。“考虑到患者已不具有自律生存的可能性并且确保死亡意愿具有真实性这些客观条件，应该容许本人对自己的生命享有处分权”*引自[日]甲斐克则：《安乐死与刑法(医事刑法研究第1卷)》，东京：成文堂，2003年，第4页。。晚期患者有选择死亡的权利，其本质上是患者从自身的需要出发对生命权与死亡权进行反复衡量后作出的价值判断和利益权衡。我们应当尊重患者的死亡权这一基本人权。

然而，死亡权面临着在理论上被肯定、在实践中被忽视的尴尬。在我国，对医疗过程中的促进死亡行为进行刑法否定性评价的现状，是社会整体在伦理层面对促进死亡行为担忧的结果，而作为个体的生物人对死亡权的呼唤则被漠视。另一方面，探讨生命权与死亡权抉择之人，往往置身于生死抉择之外，而那些亟待从巨大痛苦中被解救的晚期患者已经没有过多机会表达能够影响法律的意愿。肯定人的死亡权，在特定条件下保障并实现了人类的幸福，而剥夺人的死亡权，在患者承受着无法治愈的巨大痛苦时，则终将沦为万恶之源。

死亡权是法律所保护的个体之利益，是刑法上之法益。死亡权是人的一项基本权利，该项权利既可以由权利主体自己身体力行，也可以在其无能力行使时有条件地授予其他主体代为行使。从刑法解释论的层面考察，就会出现作为法益享有者的个人对犯罪成立和刑罚发动的影响方式、法益种类和性质对法益保护的影响程度等诸多问题*[日]甲斐克则：《安乐死与刑法(医事刑法研究第1卷)》，第44页。。获得死亡权享有者之授权对代为行使行为的刑法评价有着重要影响，这就要求代为行使行为必须符合严格的条件，任何违反此条件的代为行使行为都应当被处以重刑。

三、道德滑坡理论对医疗过程中促进死亡行为非犯罪化的担忧及化解

然而，就我国而言，我国医疗体制不健全、社会保障不到位的现状，与医疗过程中促进死亡行为非犯罪化后因成本较低带来的大规模行为异化现象之间，并不具有必然的关联，将伦理学领域的滑坡理论运用于医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化刑法评价没有充分的依据。对道德滑坡的忧心忡忡不能成为刑法残忍对待承受巨大痛苦且濒临死亡者的借口，对医疗过程中促进死亡行为大规模异化的假设，不能成为对该行为进行刑事否定性评价的论据。

影响医疗过程中促进死亡行为非犯罪化的刑法评价的依据在于行为的法益侵害性之有无，而对道德滑坡的忧心忡忡不是法益侵害性有无之判断的标准。我们应时刻关注影响医疗过程中促进死亡行为非犯罪化刑法评价之各因素的发展。针对河南省公众的一项最新调查表明，75.6%的被调查者对安乐死有一定了解，50.3%的被调查者赞成安乐死，52.6%的被调查者赞成安乐死合法化，而60.5%和58.8%的被调查者分别认为安乐死属于社会问题和伦理问题*赵桂增等：《河南省公众对安乐死的认知、态度及意向调查》，《医学与社会》2014年第10期。。该组数据有力地展示了公众对医疗过程中促进死亡行为非犯罪化的现有态度，进一步说明符合特定条件之医疗过程中促进死亡行为不具有法益侵害性。

我们必须清醒的认识到，由于具备特定条件的医疗过程中促进死亡行为本身不具有法益侵害性，这就否定了基于道德滑坡理论而将该行为进行犯罪化的处理方式。但是，我国立法与司法对该行为究竟该如何完成非犯罪化进程则需要审慎对待。对此，梁根林教授对于安乐死的阐述可资借鉴。他认为：“在当下以及可以预见的将来，我国刑事立法政策尚不可能考虑将安乐死行为在法律上正式与全面地予以非犯罪化(包括欧洲理事会《非犯罪化报告》所称的A类非犯罪化、B类非犯罪化以及C类非犯罪化)，这不仅是因为安乐死的‘法律上的非犯罪化’尚未经由‘事实上的非犯罪化’的经验积累,更重要的是安乐死的‘法律上的非犯罪化’尚不具备与其相适应的道德、伦理、医学、法制与社会条件。草率而匆忙地在法律上对安乐死进行非犯罪化必然蕴涵着巨大的风险”*梁根林：《刑事政策视野中的安乐死出罪机制》，《政法论坛》2003年第4期。。我国医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化是一个动态的过程，由于短期内不具备将其由法律明文规定为合法的条件，因此目前不是处于非犯罪化过程的终极阶段而是处于起始阶段。这就要求对我国医疗过程中促进死亡行为进行非犯罪化处理，不宜采取法律明文规定的方式，而应当采取设置超法规的要素并交由司法者进行过滤式甄别的方式。

四、日本关于医疗过程中促进死亡行为非犯罪化的学说纷争及理论借鉴

日本刑法典第202条规定了同意杀人罪。根据该法条，即使受害者本人表达了死亡的意愿，但是行为人将其杀死也应当作为杀人进行刑事处理。这说明，日本刑法不仅将人的生命视为个体性的存在，而且也将其视为社会性的存在。法律不可能直接承认“自杀的权利”或者“可以杀害有死亡意愿之人的权利”。尽管日本宪法规定了“生的权利”，但没有规定“请求被杀害的权利”，通过直接杀害行为消除受害者的痛苦与规范理论相矛盾。在日本，自我决定权很重要，但它绝对不是万能的。日本学界还有通过人道主义原则或佛教“恻隐之情”等方式将积极安乐死正当化的意见，但这些观点难以作为根据*[日]甲斐克则：《安乐死与刑法(医事刑法研究第1卷)》，第4页。。在日本，同意杀人罪是以接受被害人嘱托或承诺而实施杀害行为为内容的犯罪*[日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，北京：法律出版社，2003年，第17页。。个体的自我决定权被肯定和强调，但是基于人之生命的社会性，刑法上对杀害有死亡意愿人的行为仍予以否定性评价，同时由于行为得到了被害人的嘱托或者承诺而具备了杀人罪的减轻违法性的事由。对于积极安乐死这一特殊的杀害有死亡意愿人的行为，日本刑法将其作为同意杀人罪认定中的违法阻却事由。

日本刑法的现有规定受到德国刑法的极大影响。德国刑法一直以来把采取积极措施结束晚期患者生命的安乐死视为违法，然而如果说这种安乐死通常被视为犯罪则与事实不符。患者家属别无办法而实施了剥夺患者生命的行为，或者患者多年熟悉的医生受良心驱使而对患者实施积极安乐死，即使行为违法，但是由于在紧急状态下不存在期待可能性或者由于义务冲突，在刑法上也会例外地不追究实施该安乐死的责任*[日]甲斐克则：《安乐死与刑法(医事刑法研究第1卷)》第4页。。在德国，期待可能性理论或者义务冲突理论被用来支持采取积极措施结束晚期患者生命行为的非犯罪化。而日本学者对于该行为非犯罪化之依据的争论并不直接涉及到义务冲突，其主要集中在运用社会相当性理论阻却刑事违法抑或是运用期待可能性理论阻却刑事责任。

日本刑法学者对积极安乐死是否具有阻却刑事违法性的观点，可以划分为肯定立场、否定立场以及折中立场三种。究竟何种观点是更有说服力的主流立场尚无定论。无论学说立于何种立场，对于具备名古屋裁判所所做裁判中的“安乐死六要件”的案件，即使无法以具备阻却刑事违法进行无罪判决，也可以根据行为符合期待可能性理论而阻却刑事责任，因而不对行为人进行刑事处罚。对于这一点，日本学者基本采取一致观点*[日]加藤久雄：《医事刑法入门》，东京：法令出版社，2002年，第322页。。日本刑法学者对于具备名古屋裁判所所做裁判中“安乐死六要件”的安乐死行为不作为犯罪处罚已经大致达成了共识。但是日本刑法学者对非犯罪化的依据究竟是运用社会相当性理论阻却刑事违法抑或是运用期待可能性理论阻却刑事责任存在争议。

大谷实教授认为：“尊重患者自己选择死亡的决定符合人道主义原则。以患者决定为基础而实施的积极安乐死虽然具备同意杀人罪的符合性，但是具有以下要件的安乐死具有社会意义上的正当性，能够阻却刑事违法”*[日]大谷实：《刑法讲义总论》(第4版)，东京：成文堂，1994年，第305页。转引自[日]加藤久雄：《医事刑法入门》，东京：法令出版社，2002年，第320页。。尽管大谷实教授认为，因为对患者生命的保护与减缓或者消除患者的巨大痛苦之间的利益衡量非常困难，所以积极安乐死的非犯罪化作法不合适，但是其仍承认被允许界限内的积极安乐死行为具有阻却刑事违法性。大塚仁教授认为，伤病者由于现代医学上无望救济的不治之伤病而致死期迫在眼前，具有肉体上不堪忍受的痛苦，本人认真并且用明示的方法希望减轻或者除去死亡的痛苦，仅仅以缓和伤病者的死亡痛苦为目的，由医生的手进行的医学处置，方法本身在社会观念上也是相当的时候，就阻却其违法性。关于没有满足这些要件的违法的安乐死，也可能由于行为人缺乏合法行为的期待可能性，而阻却责任。这种场合，也应该允许多少缩短伤病者生命的所谓积极的安乐死*[日]大塚仁：《刑法概说(各论)》，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003年，第38页。。福田平教授在对名古屋裁判所所裁判的安乐死案件进行研究的基础上，得出以下结论：现代医学上对因不可治愈的疾病导致死期迫近且有难以忍受的肉体痛苦之人，依据其本人真挚且明确的希望，为减缓其痛苦以适当的方法缩短其生命的积极安乐死，是具有社会相当性的行为，可以说能够阻却刑事违法。然而因前述要件的欠缺而不认为其有阻却刑事违法性的情况时，依据行为人无期待可能性的特殊情况，可将积极安乐死视为具有阻却刑事责任事由*[日]福田平：《刑法解释学的主要问题》，东京：有斐阁，1990年，第142页。转引自[日]加藤久雄著：《医事刑法入门》，东京：法令出版社，2002年，第320页。。根据福田平教授的观点，在一般意义上，应当从阻却刑事违法角度来论证积极安乐死行为的正当性，但是在欠缺阻却刑事违法的条件下，可以例外的从阻却刑事责任角度，来论证积极安乐死行为的正当性。

综上，日本刑法在杀人罪之外规定了同意杀人罪，将被害人嘱托或者承诺作为减轻违法性的事由。在同意杀人罪认定时，符合要件的积极安乐死行为不成立犯罪。对于符合何种条件的积极安乐死不成立犯罪，日本司法实践界有名古屋裁判所所做裁判中“安乐死六要件”这一被广泛认可的准则。而积极安乐死不成立犯罪的依据究竟是阻却刑事违法抑或阻却刑事责任，日本刑法理论界存在重大争议。日本有学者认为，应一般从阻却刑事违法而例外从阻却刑事责任角度，来论证积极安乐死行为的正当性。笔者认为，该观点不仅有利于合理且有效地限定刑法的处罚范围，而且有利于充分赋权司法者运用超法规的要素应对具有特殊性的行为。

五、我国医疗过程中促进死亡行为非犯罪化之刑法应对建言

我国当前立法将医疗过程中的促进死亡行为做犯罪化处理。根据一般法理，医疗过程中的促进死亡行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件。然而，我国一具有重大影响相关案例*最高人民法院于1991年2月28日批复陕西省高级人民法院：“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照刑法第十条的规定，对蒲、王的行为不做犯罪处理。”此案的终审判决并未出现“安乐死”表述。显而易见，案件当事人为了消减晚期不治之症患者的巨大痛苦并基于授权而采取积极措施促使其迎来死亡，该行为属于医疗过程中的促进死亡行为。却以行为人的行为不具有“社会危害性”为由进行了出罪化处理。对于该案，终审法院汉中地区中级人民法院审理后认为：“上诉人王明成在夏死亡已成不可逆转的定局的情况下，产生并选择了减轻夏死亡痛苦的方法，虽是剥夺其延续短暂的生命的行为，但这是在上述特定情况下所为的特定行为，没有达到刑法规定的构成犯罪的那种社会危害性的程度。上诉人蒲连升为夏注射复方冬眠灵的总量没有超出正常范围，仅加深了患者的昏迷程度，促进了死亡，并非其死亡的直接原因。但注射药物的目的是为了促使夏死亡，其行为亦属剥夺公民生命权利的故意行为，因情节显著轻微，危害不大，故蒲、王二上诉人均不构成犯罪”*陕西省高级人民法院：《我国首例“安乐死”案件终审结案》，《人民司法》1992年第10期。。判决显示，司法者进行出罪化处理的依据为行为是“特定情况下所为的特定行为”，但是并未对两个“特定”的具体标准进行说明。我国司法实践对医疗过程中促进死亡行为的定性并未制定统一的标准，而是由司法者根据具体案情判断行为的性质。综上，对于医疗过程中的促进死亡行为，我国立法层面一律做犯罪化处理，而司法层面却部分做出罪化处理。

我国医疗过程中的促进死亡行为在短期内不具备由法律明文规定为合法的条件，这会随之带来如何运用阻却刑事违法的社会相当性理论或者阻却刑事责任的期待可能性理论逐步实现非犯罪化的问题。由于我国立法与司法的特殊性，我国刑法理论应当在日本学者观点的基础上进行进一步的细化与修正。一方面，阻却刑事违法与阻却刑事责任的具体依据需要进一步明确，另一方面，阻却刑事责任作为例外的适用必须受到严格限制。笔者认为，我国医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化处理，宜坚持“以运用社会相当性理论阻却刑事违法为原则，以运用期待可能性理论阻却刑事责任为例外”的立场。

(一)以运用社会相当性理论阻却刑事违法为原则

我国医疗过程中促进死亡行为之非犯罪化处理是一个动态的过程，该过程的动态性与刑事立法的僵化性之间存在矛盾。社会相当性理论以符合历史形成的国民共同体的秩序，作为判断是否将行为剔除出刑法处罚范围的标准，而该秩序本身随着社会的变迁而不断重构，是缓解并最终解决非犯罪化过程的动态性与刑事立法的僵化性之间矛盾的利器。另一方面，公众对待医疗过程中促进死亡行为的伦理态度是决定对其刑法评价的重要因素。公众的伦理态度与国民共同体的秩序之间具有同质关系：伦理是秩序形成的内在推动力，任何秩序的形成都是响应伦理诉求的结果。因此，社会相当性理论能够为医疗过程中促进死亡行为的刑法性质提供可靠的评价依据。

医疗过程中促进死亡行为在形式上符合故意杀人罪的构成要素。意欲在现有框架内实现对该行为的非犯罪化，最优的方案是通过我国正当行为制度阻却刑事违法。在我国刑法仅规定了正当防卫和紧急避险两种阻却刑事违法事由的当下，社会相当性理论为在司法实践中适用被害人承诺、义务冲突等超法规的阻却刑事违法事由，提供了实质依据。鉴于日本学者从尊重患者自己选择死亡的权利角度阐明行为的社会相当性，以及德国学者用义务冲突理论实现采取积极措施结束晚期患者生命行为的非犯罪化，笔者下面从被害人承诺和义务冲突理论两个角度，具体阐释以运用社会相当性理论阻却刑事违法为原则，对我国医疗过程中的促进死亡行为，进行非犯罪化处理的具体思路。

是否实施医疗过程中的促进死亡行为，需要人们在生命的保护与痛苦的减缓或者消除之间进行利益衡量。生命的保有与生命的尊严同样重要，二者的取舍衡量应由作为生命权人的患者进行。患者作为医疗过程中促进死亡行为的申请者应当被赋予选择权，该权利行使的方式是患者进行了真挚的嘱托或者承诺。医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化，必须符合“根据当下的医学水平患者的疾病属于不治之症，且死期已经迫近以及患者承受巨大的痛苦”诸要素。尽管我国并没有将放弃自己生命的行为规定为犯罪，但是生命权属重大法益，医务人员在医疗过程中的促进死亡行为，是在作为被害人的晚期不治之症患者做出放弃自己生命的嘱托或者承诺时实施的，而我国刑法理论一般不将被害人放弃生命的承诺视为阻却刑事违法*黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2001年第1期。。因此，在我国，被害人承诺理论难以排除行为的刑事违法性。另一方面，“医疗行为与其他行为不同，有着很强的专业性，以及高风险性、社会福利性和职务性的特征。在人类对生命健康的认识还存在许多未知领域，以及人的个体差异客观存在的情况下，医疗的风险性之高可想而知”*王金贵：《深化医疗行为中的刑事法律问题研究——医疗行为中的刑事法律问题学术研讨会综述》，《人民检察》2007年第23期。。医疗过程中促进死亡行为之死期迫近等要素的判断具备医学专业性。通过被害人承诺理论直接对行为进行刑事违法与否的评价有违行为具备的医学专业性。作为被害人的晚期患者一般不具备专业的医学知识，对于自己生命状态的判断多纠结于眼下承受的巨大痛苦，而对于死期是否迫近往往判断无力。如果基于被害人承诺理论对获得患者嘱托或者承诺的医疗过程中促进死亡行为进行非犯罪化，则会客观上造成对不属于死期迫近而嘱托或者承诺放弃生命的患者之生命法益的侵害。

对于义务冲突法律性质的实质依据，我国刑法学界有法益衡量说、社会目的说、社会相当性说的争论。我国有学者认为其性质应属于欠缺期待可能性*李兰英：《义务冲突下的正确选择》，《法学评论》2002年第2期。，但也有学者对此提出了异议，认为应将社会相当性作为义务冲突法律性质的理论根据*简永发：《略论刑法中义务冲突法律性质的依据》，《法学评论》2008年第5期。。笔者认为，对冲突的多个法律义务进行法益衡量存在困难，判断行为人之社会目的的标准又非常模糊，而社会相当性理论关于法益的衡量、社会目的评判之多层次内涵既克服了法益衡量说和社会目的说的弊端，而且契合了义务冲突的本质。因此，义务冲突法律性质的实质依据应当是社会相当性。医务人员身负对晚期患者进行治疗和尊重晚期患者死亡权的双重义务，然而由于客观事实原因不能同时履行因而发生义务冲突，不得已放弃对晚期患者进行治疗的义务并采取积极措施促使晚期患者迎来死亡。对于该行为的刑法评价应当适用社会相当性理论，对符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当的行为进行非犯罪化处理。

(二)以运用期待可能性理论阻却刑事责任为例外

在德日等国刑法中，期待可能性理论被作为阻却刑事责任事由。由于社会相当性理论中的国民共同体的秩序在不断重构，运用社会相当性理论阻却刑事违法，对我国医疗过程中的促进死亡行为进行非犯罪化处理，有时无法实现，这就需要例外地运用期待可能性理论阻却刑事责任。

对医疗过程中的促进死亡行为进行刑法评价是一个具有能动性的复杂过程，该行为的非犯罪化除了要求具备尊重晚期患者放弃生命权的嘱托或者承诺这一要素外，还要求具备晚期患者死期的迫近和具有巨大的痛苦要素。上述各要素具有特殊性，例如，对于新生儿或者无法表达自己意愿的晚期患者，其放弃生命权的嘱托或者承诺如何认定；死期迫近的判断具有医学专业性，受到医疗发展水平、医务人员知识水平和判断能力的影响；患者具有难忍的巨大痛苦，其认定具有主观性，难以用合法规的要素进行规制。上述各要素的相互作用使行为人之行为的具体情形更为复杂，立法难以穷尽，此时期待可能性这一超法规的阻却刑事责任事由，就成为对医疗过程中促进死亡行为非犯罪化刑法评价的依据。

由于晚期不治之症患者的死亡近在眼前且不可避免，医务人员已经穷尽了可能的医疗手段挽救患者生命，但患者仍煎熬在巨大的痛苦之中，这种情景使得医务人员难以作出其他选择，难以期待医务人员不实施促进死亡的行为。以行为不具有期待可能性而阻却刑事责任，不仅认识到该行为的医学专业性，而且赋予了司法者进行过滤式判断的权力。司法者在运用期待可能性理论阻却医疗过程中促进死亡行为之责任时，应以患者的切身利益为出发点、以死期迫近为前提并以其承受的巨大肉体痛苦为标准，进行判断。值得注意的是，对期待可能性“一方面应当肯定这种理论，同时对它的适用特别是作为超法规的阻却责任事由要持慎重态度”*马克昌：《比较刑法学原理——外国刑法学总论》，武汉：武汉大学出版社，2002年，第500页。。我们要审慎的对待期待可能性理论，以运用期待可能性理论阻却刑事责任为例外对医疗过程中促进死亡行为进行非犯罪化处理时，应严格限制其适用条件和范围。

六、代结语：对医疗过程中促进死亡行为的公开艰难治理远胜放任自流

对我国医疗过程中促进死亡行为的刑事定性进行重新思考的时机已到且正适当。由于医学技术的有限性，当患者面对巨大的肉体痛苦时，要求实施医疗过程中的促进死亡行为以脱离痛苦的生存状态，就成为人的本性需求。这种需求不是法律的设置能够抑制住的，法律只能顺应这种需求。顺应人的本性需求不仅充分尊重了患者的自主权，而且也是法律不被虚置的前提条件。只要我们坚持“以运用社会相当性理论阻却刑事违法为原则，以运用期待可能性理论阻却刑事责任为例外”的刑法立场，把医疗过程中促进死亡行为的非犯罪化放到法治的聚光灯下，对其规定适用的严格条件、审批程序、监督方式以及责任追究方式，就可以保障每一次行为的实施都严格、有序且人道地进行。只要规定严格的适用条件和程序，用公开的艰难治理代替民间任意实施的放任自流，才能够真正地逐步解决问题。

[责任编辑：李春明]

On the Decriminalization of the Behavior of Promoting Death in Medical Process in China

HOU Yan-fang

(Law School, Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The evaluation for the behavior of promoting death in medical process in Criminal Law at present should pay attention to the deep influence of the right for death which is the basic human right. It is not suitable to adopt explicit rule for the decriminalization of the behavior of promoting death in medical process at present. We shall look for extra-statute reasons which entitle the judiciary to examination and selection. The argument about the concrete causes to hinder the illegality or responsibility of the relevant behavior in Japan provides reference pattern. In China, the legislation criminalizes the behavior, while the judicial practice decriminalizes it partially. The decriminalization of the behavior of promoting death in medical process in China shall take the standard of “applying the social correspondence theory to hinder the illegality in ordinary circumstances while applying the anticipated possibility theory to hinder the criminal responsibility as an exception”.

behavior of promoting death in medical process; basic human right; decriminalization; hinder the illegality; hinder the criminal responsibilit

2014-07-26

2012年山东大学自主创新基金项目(人文社会科学类专项)重点项目“我国新型医事犯罪的法律对策研究”(IFW12096)的阶段性成果。

侯艳芳，山东大学法学院副教授，法学博士，政治学博士后(济南250100)。