喻浩东

（中国政法大学刑事司法学院，北京，100088）

论未成年犯非刑罚处遇措施的优先性——基于《刑法》17条第四款的刑事政策评析

喻浩东

（中国政法大学刑事司法学院，北京，100088）

《刑法》第17条第四款规定的针对免于刑事处罚的不满16周岁的未成年人的两种处遇措施，应当优先于刑事处罚而成为应对未成年人犯罪的首选办法。具体在家庭管束中应防止家庭本身的问题对未成年犯带来的不利影响，不适宜由家庭管束时应交由政府收容教养。在收容教养方面也应制定相应的法律来规范其执行和监督，以使其促进未成年犯受到良好教育，重返社会。建议未来单独制定一部包含实体和程序规范的应对未成年人违法犯罪的法律，以给予未成年犯特殊的保护。

未成年犯；家庭教育；收容教养；处遇措施

一、《刑法》17条第四款之疑问

我国《刑法》第17条第四款规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。这是我国刑法总则对于未达到完全刑事责任年龄的未成年人犯罪免于刑罚后的处遇措施。从字面意思来看，对于不满16周岁的未成年人犯罪，若免于刑事处罚，则有两种处遇措施，一种是交付他的家庭继续来管束和教育，一种是政府动用自身力量、通过限制自由的方式教育未成年犯、帮助其重新做人、回归社会。从处遇措施选择的顺序上来看，显然本款的语法解释为，优先交付他的家庭来管教，而在某些“必要的时候”才会由政府亲自来收容教养。结合我国当前对于未成年人犯罪的刑事政策——（1）注重保护、预防为主；（2）“教育、感化、挽救”和“教育为主、惩罚为辅”（以下简称“六字方针与八字原则”）——笔者拟在此语境下对本款的规定提出如下三方面问题：

其一，定位问题：本款的处遇措施仅仅作为因不满16周岁不予刑事处罚的替代措施，其地位是否较之刑事处罚显得不适？也即，出于对未成年犯主要是保护而非惩罚的立法目的，那么本款的处遇措施是否应优先于刑事处罚而成为解决未成年人刑事责任问题的首选办法，而非根据现行法解释为次要办法？

其二，适用问题：首选“家长管束”或“家庭教育”的方式作为处遇未成年人犯罪的措施是否在任何情况下都显得合适？基于矫正未成年犯及特殊预防的刑事政策的角度，适宜在“家庭”进行管束教育的合理条件是什么？（“家庭”是否会在某些情况下并非矫正未成年人的理想场所？）那么如果“家庭”不适宜作为矫正场所，政府又应在何种“必要的时候”介入进来，亲自处理未成年人犯罪的矫治与预防事务呢？

其三，立法问题：仅仅在刑法总则“刑事责任年龄”中规定针对未成年人应对何种犯罪行为负责、刑事处罚原则及免于刑罚的处遇措施，是否能足以贯彻当前我国未成年人刑事政策的指导思想，将对待未成年人刑事犯罪与对待成年人犯罪区别开来、合理对待未成年人犯罪问题？也即，我国大陆是否需要单独出台一部特别处理未成年人犯罪问题的法律，以独立于《刑法》和《刑事诉讼法》，规定未成年人犯罪的预防、处理等刑事实体及程序？

笔者将在我国当前未成年人犯罪的刑事政策（包括预防和处理政策）语境下，参照联合国关于“未成年人犯罪”的系列刑事司法官方文件，对《刑法》17条第四款的规定之适用及修法问题作出评论，以求得我国关于未成年人犯罪的刑事司法和立法能尽量与国际接轨，符合当代国际刑事法律解决未成年人犯罪问题的理念与精神。

二、未成年犯非刑罚措施的优先适用

（一）条款其法条地位不甚合理

“不满16周岁的未成年人犯罪免于刑罚后的处遇措施”，规定在《刑法》总则第二章“犯罪”、第一节“犯罪和刑事责任”下的第17条第四款，其地位不甚合理。本款的处遇措施，按法条的体系解释来看，只能属于次要于刑事处罚的第二位的处理规则，然而这与应当对“犯罪的未成年人”教育和保护的刑事政策相违背。因为如果按照本条的规定，对于不满16周岁的人犯罪的，要先参照成年人犯罪的定罪量刑标准予以定性处罚，其中免于刑事处罚的才适用本条第四款的规定。不论是当前我国关于未成年人犯罪的刑事政策，还是国际上已签署的一系列处理未成年人犯罪的司法文件，都将“刑事处罚”作为解决问题的最后手段，这也是“刑罚谦抑性”在未成年人犯罪问题上的具体体现。例如联合国预防未成年人犯罪的“利雅得规则”中一般原则第3条提到“青少年不能仅仅看成社会化或者社会控制的对象或客体”①原文为“Young persons should have an active role and partnership within society and should not be consideredas mere objects of socialization or control”.United Nations Guidelines for the Prevention of Juvenile Delinquency（The Riyadh Guidelines），这说明对待青少年犯罪的处遇措施，应当以青少年为主体，尽量以促进主体的健康成长为目的制定法律规则；我国台湾地区处理未成年人犯罪问题的单行法律——“少年事件处理法”第一条（立法目的）就规定，为保障少年健全之自我成长，调整其成长环境，并矫治其性格，特制定本法②台湾地区“少年事件处理法”（公布日期，1962年1月31日，修改日期，2005年5月18日）。；而《联合国保护被剥夺自由少年规则》中一般原则的第一条也规定，少年司法机构应当秉持保护少年的合法权利及安全、促进其身心健康成长的宗旨。监禁措施应当具有最后手段性③原文为“The juvenile justice systemshould uphold the rights and safetyand promote the physical and mental well-beingofjuveniles. Imprisonmentshould beused as alastresort.”。《联合国少年司法最低限度标准规则》（又称“北京规则”）则更加明文强调“应酌情考虑在处理未成年犯时尽可能不提交下面规则14.1中提到的主管当局正式审判”④《联合国少年司法最低限度准侧》第二部分“调查与检控”第11条（11.1）应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交下面规则14.1中提到的主管当局正式审判。14.1少年罪犯的案件未（按规则11）转送观护机构时，则应由主管当局（法院、仲裁、委员会、理事会等）按照公平合理审判的原则对其加以处理。。这些规则的出台都说明，对于未成年人犯罪（或少年犯罪）的处遇措施，应以刑事手段作为最后诉求，而首先应以非刑罚的教育、管束和矫治等为合理措施，以保护这个特殊群体的身心健康，促进他们回归社会。

这一做法背后的正当性理由，在于未成年人犯罪和成年人犯罪本质上的差异，进而导致对未成年人犯罪的处理方法应当区别于成年人。首先，未成年人和成年人有着根本性的差别：生理年龄划定了未成年人和成年人之间的不同的“本性”，例如未成年人大多处于成长的“反叛期”，比较希望独立自由，自我意识较强，但做事时往往不够成熟冷静，意气用事，激情冲动，思考问题并不周全审慎。这种特殊本性决定了未成年人在“需求”和“知情意行”方面与成年人不同。随着年龄的增长，人的社会危害行为就越有可能被称为是一种“恶”，到了青春期人所出现的特定的身心变化和越轨行为，就可能被社会认定为可以用法律来进行约束和训诫——这是必须得到理解的少年司法的生物学基础。[1]其次，成年人犯罪往往是基于理性选择而对社会的一种“自觉性反抗”，未成年人犯罪往往是未成年人成长过程中的一种伴随性的“自然现象”，是未成年人在不良生活环境和尚未发育成熟的身心条件的双重影响下的被动选择，而不完全是自由意志选择的结果[2]。另外，从未成年人犯罪的英文单词“Juvenile Delinquency”和成人犯罪的英文单词“Crime”来看，也深层次体现了法律界对于这两种犯罪定义的有意区分、差别对待：第九版布莱克法律词典对前者的定义是“未成年人的反社会行为，特别是可能参照成年人标准被判定为触犯刑法的行为，但这种行为只能用专门适用于未成年人的法律来惩罚”①原文为“juvenile delinquency.（1816）Antisocial behavior by a minor；esp.,behavior that would be criminally punishable if the actor were an adult,but instead is usu.punished byspecial laws pertainingonlytominors.”Black's Law Dictionary（9th ed.2009）, juvenile delinquency.。

因此，《刑法》第17条第四款所规定的刑罚之外的处遇措施，应当拥有其优先于刑事处罚的法律地位，也即，笔者建议至少在《刑法》修改时将此条款独立出来，作为单独一条予以规定，并且明确规定非刑罚的处遇措施是针对未成年人犯罪所应当优先采用的。

（二）非刑罚处遇措施的解释及商榷

在17条第四款中，所谓“责令”，是司法机关在作出对犯罪未成年人免于刑事处罚的判决后发出的、对该未成年人家庭应当对其加以管束和教育的责成和命令；“家长”在这里是指“对孩子进行生养、监护、教育和作出适当决定”的孩子的负责人[3]。“管教”则是管理和教育，这里更多指在孩子作出偏差行为时对其予以制止和教导。实际上，这里使用“责令“一词，其潜台词为对未成年人家长或监护人设立强制义务，或者是对其没有履行好管教义务的一种惩罚，这样解释恰恰可以反映“责”字的含义。不论这里“责令”一词的使用是否适当，在未成年人犯罪免于刑罚后，司法机关首先想到的是对其家庭科处“义务”，这一点值得商榷。固然“家庭保护构成了中国未成年人犯罪防治的第一道防线”，[4]然而除家庭以外，社会、社区以及自然环境等其他因素也是导致未成年人犯罪的重要原因，不能说这一“义务”就一定得科处于涉案家庭。另外，对涉案家庭“科处管教义务”是否在任何情况下或者大多数情况下都合理，仍然是个问题。关键是，万一涉案家庭本身就是有问题的，并且经过调查分析确定这些问题正是导致该未成年人犯罪的深层次原因，或者家庭的再次管束只会“火上浇油”，不仅不能正确地矫治未成年犯，反而增加其人身危险性、阻碍其重返社会，这时司法者还能对涉案家庭“科处义务”吗？这样做不是“无效率”的徒劳之举吗？

这里我们必须反思“家庭”对于“预防未成年人犯罪”所可能存在的不利影响，尤其是家庭本身出现问题如“家庭暴力”、“父母离婚”、“父母任何一方婚外情”等等导致家庭结构不稳定和可能深刻影响未成年人成长的负面因素。社会学习理论认为，犯罪行为和其他行为一样是经由学习之方式得来，而观察模仿是一个很重要的学习过程，特别是青少年正处于人格塑造时期，若接触越多暴力性质的讯息，模仿学习暴力行为的机会会更多。仅目睹家庭暴力仍会使孩子学习到暴力行为，甚至影响他们对男女关系的态度，孩子长期承受家庭暴力的创伤及压力，不仅无法学习到正向的人际及两性互动关系，更会养成用暴力解决问题及处理压力的模式，容易也成为施加暴力者[5]。有关研究发现，曾经目睹父母间暴力的幼年经验，也与配偶间的攻击有关，幼年时曾遭受暴力的男性，在长大后比没曾遭过暴力的男性更常容易攻击配偶。因此，若家庭本身存在诸如家暴这样的问题，那么孩子长大后犯罪的概率就自然升高，且把犯罪后需要矫治的孩子再责令其家庭进行管教，则孩子又会陷入暴力的恶性循环中，矫治、教育则无从谈起。另外，家长及监护人对孩子管教方式的不当，也会引发孩子实施偏差或犯罪行为。为了更好地说明上述问题，笔者引用一则我国台湾地区发生的案例作为辅证：

少年XXX，2011年4月的某日下午，在隔邻之乡公所前行窃壹部自行车代步，失主报案后，警方透过路边监控器画面循线查获到少年，移送少年法庭后，因其无前科且犯行实属轻微，法官裁定责付交家长带回，等待后续的调查、审理。一个星期后的某日半夜，少年又在住家附近的便利商店内窃取战斗陀螺侧背包，被店员当场查获而报警处理，再度移送少年法庭后，法官以少年再犯、责付显不适当为由予以收容，经调查、审理后，裁定少年交付保护管束，并于同年8月开始执行。[5]

该案负责调查的人员事后发现，该少年的父母双方十六七岁就结婚，婚后吵吵闹闹多年，终于在少年犯案前3个月时协议离婚，父亲为少年的亲权人，家中事务多由祖母负担，虽然家庭收入尚可，但父母亲工作属起早摸黑，根本无法有效管教少年。另外，调查人员了解到，该少年从小被父母丢来丢去，且一不听话父亲就会打他比打狗还重，会用木棒、皮带、水管甚至椅子拿起来就砸，少年常被打得全身是伤。而在对该少年的管束上，祖母可能尽到了最大义务，然而其经常以“直接关掉少年喜爱之电脑”的方式来约束他，不仅没能管住，反而造成少年对于祖母的气愤和讨厌。如此看来，（1）家庭暴力代际传递和父母离婚的不稳定性影响，（2）家庭管束方式的不当，是该少年犯罪行为的重大影响因素。根据犯罪学一般化紧张理论（a general strain theory），偏差或犯罪行为经常是一种调适紧张的过程，而紧张的来源主要来自三个方向，其中之一是当个人失去生活中正向的刺激时，例如生活中喜欢的人、事、物消失、离去或是被剥夺时，都会对个人造成极大的负面影响，而导致紧张及愤怒的情绪产生，此时若个人无法以正当的宣泄方式面对这些因素，便容易出现犯罪等方式作为主要的反应模式[5]。因此，对于该少年，台当局司法官最终将其交付给保护官收容的做法是值得肯定的，可以期待其促进该少年的矫治。

那么，对于17条第四款前半段而言，应当怎样适用才合理呢？笔者认为，法官要决定是否将犯罪未成年人交付“家庭”教育之时，应提前做好该未成年人的家庭状况、社区状况的详细调查。在上述案例中，司法官对于该少年的处遇决定是基于“责付显不适当”也即对家庭再教育的可能性否定之后作出的选择。而之后保护官在执行保护管束之前，也根据审前调查结果暂定了处遇目标，并在执行中一直对该少年的家庭予以持续的关心和关注。其实，我国大陆地区的司法实践并不缺乏这样的社会调查制度：以北京市崇文区法院少年法庭的探索为例，该法庭的“关爱工程”有所谓的“两个延伸”即审前社会调查与判后帮教安置，审前调查即聘请具有相当法律知识和社会工作经验的司法助理员作为专职社会调查员，并制定《社会调查提纲》，社会调查员根据《社会调查提纲》对涉案少年的犯罪信息与个人情况的调查，作为对犯罪少年进行个别化量刑的参考[4]。笔者以为，这样的好经验可以在全国的少年法庭试点和推广，且不光将调查结果作为个别量刑的参考，更作为对未成年犯采取处遇措施的参考。刑事程序上，新《刑事诉讼法》增加的第268条规定了“对未成年犯罪嫌疑人、被告人进行社会调查的规定”[6]，这也为推行这种做法提供了程序上的依据。如此，司法机关和政府有关部门通过参考调查结果，结合未成年人犯罪的具体情况，理性地作出决定是值得期待的。

但这仅仅是事后解决未成年人犯罪问题的思路，为了更好对未成年人犯罪进行一般和特殊预防，还需要从根本上解决“家庭”的问题。德国刑法学大师李斯特曾说“最好的社会政策就是最好的刑事政策”①原文为“…perhaps the most effective and best way to significantly reduce juvenile crime and delinquency would be to strengthen and upgrade the quality and stability of marriages in homes where there are children.”，笔者在这里要改写为“最好的家庭政策就是最好的未成年人犯罪刑事政策”。《利雅得准则》第12条写道：正因为“家庭”作为一个核心单位要对孩子的初始社会化过程负责任，因此需要政府和社会的力量来努力保护家庭的完整，以及家庭的持久①原文为“Since the family is the central unit responsible for the primary socialization of children,government and social efforts to preserve the integrity of the family,including the extended family,should be pursued”.。而当家庭本身的不良因素造成孩子的不健康成长，或者家庭环境不再适宜孩子成长时，《利雅得准则》第16条又写道，就需要采取一些措施和设立一些项目，让家庭成员了解家长（应有的）角色和义务，这一做法基于孩子的发展和孩子的照顾②原文为“Measures should be taken and programmes developed toprovide families with the opportunity to learn about parental roles and obligations as regards child development and child care”.。我国大陆地区目前没有这样的类似措施和项目，但台湾地区司法实践中已经有了模范。在上文所述案例中，保护官针对案少年所暂定的处遇目标中一个方向便是，鼓励案父参加亲职教育课程，提升其教养能力。虽然执行过程中遇到案父的消极对待和抱怨，但少年问题的严重性让案父逐渐意识到了自己的责任，保护官也一直在协助案父认识自己在教养方面的困境，并提供其有效的亲职技巧训练；另一方面，保护官也计划增加案父对于精神疾病及相关治疗的认识，以协助少年未来的就医及人格正向发展。从这一实践案例可以看出，未成年人犯罪的处遇和再预防，的确需要家庭、社会和政府多方的共同关注和持续努力，任何一方都需要认真地对待和切实地履行自己的职责。笔者以为，我国大陆地区有条件的少年法庭可以试学习和推行这样的好经验，最好是立法机关可以出台单独的法律法规将亲职教育等措施法定化，这样执行起来有一定约束力，不至于使这种做法流于形式。

（三）政府干预的必要性

若“家庭”这个力量难以应对未成年人犯罪问题时，政府的干预就显得必要了，它充当了“第二家长”的角色。《刑法》17条第四款后半段规定了“在必要的时候，也可以由政府收容教养”，笔者觉得这里的“也可以”使用得不甚恰当，仿佛让人看到政府保护的不主动和不积极，政府恰恰应当在“必要的时候”主动积极地履行自己的“教育、感化、挽救”职责。当然，“收容教养”这种方式是否一定有利于未成年犯的矫治和促进其健康成长值得讨论。我国台湾地区及国外政府对未成年犯的官方管束并未使用“收容教养”一词，而是采用“保护管束”以及“安置教养”等词语，但无论词语如何变化，其共同本质在于——半监禁化，限制未成年犯的人身自由。因此，正如《利雅得准则》第五章“社会政策”第46条规定，将青少年安置教养的做法，作为最后的手段，而且时间应尽可能短，应把他们的最大利益放在最重要的位置。应严格规定允许采取此种正规干预的标准，并且一般只限于下述几种情况：（1）孩子受到父母或监护人的伤害；（2）孩子受到了父母或监护人的性侵犯或身体上、精神上的虐待；（3）孩子受到了父母或监护人的疏忽、遗弃和剥削；（4）孩子因父母或监护人的行为而遭到身体或道德方面的危险；（5）孩子的行为表现对其有严重的身心危险，如采取非安置教养办法，其父母、监护人或孩子本身，或任何社区服务，均无法应付此种危险③原文为“The institutionalization ofyoungpersons should be a measure oflast resort and for the minimumnecessaryperiod,and the best interests of the young person should be of paramount importance.Criteria authorizing formal intervention of this type should be strictly defined and limited to the following situations:（a）where the child or young person has suffered harm that has been inflicted by the parents or guardians；（b）where the child or young person has been sexually,physically or emotionally abused by the parents orguardians；（c）where the child or young person has been neglected,abandoned or exploited by the parents orguardians；（d）where the child or young person is threatened by physical or moral danger due to the behaviourof the parents or guardians；and（e）where a serious physical or psychological danger to the child or young person has manifested itself in his or her own behaviour and neither the parents,the guardians,the juvenile himself or herself nor non-residential community services can meet the danger by means other than institutionalization.”。这一国际准则给政府干预设置了很多前提条件，其根本原因在于一旦将未成年犯收容进特定场所，他们的人身自由就受到暂时的限制，处于半监禁的状态，而人身自由是宪法赋予未成年犯的最基本的权利，因此限制其行使这一权利必然要受到诸多条件的制约。

我国的“收容教养”制度并未形成专门的成文法律，而是规定在一些陆续颁布的司法解释和行政法规里，是我国特有的对未成年犯罪人进行收容、集中教育管理的一项制度。早在1956年2月7日最高人民检察院、最高人民法院、内务部、司法部、公安部《对少年犯收押界限、捕押手续和清理等问题的联合通知》中规定，对于13周岁以上未满18周岁的少年犯，“如其犯罪程度尚不够负刑事责任的，……，对无家可归的，则应由民政部门负责收容教养。”“刑期已满的少年犯，应当按时履行释放手续，……无家无业又未满18周岁的应介绍到社会救济机关予以收容教养。”从该规定看，最初收容教养的性质带有较强的社会救济性质，而处罚性较弱。但是，从1979年刑法和1997年修订刑法的有关规定看，收容教养具有明显的惩戒处分性质，而社会救济性趋弱；并且，收容教养制度早期由民政部门和社会救济机关负责执行，而现在实践中，执行收容教养的场所不一，各地差异很大。有的地方将收容教养人员送进工读学校进行教育，有的则送进收容所，有的则是在少年犯管教所，还有的则是在劳动教养场所（劳教制度废止前），但具体应在上述哪一场所执行，法律则没有具体规定，也没有出台相关的法规和规章。如今，只能说《刑法》和《未成年人保护法》是目前中国收容教养制度的主要法律依据①《中华人民共和国未成年人保护法》第39条也规定：“已满十四周岁的未成年人犯罪，因不满十六岁不予刑事处罚的，责令其家长或者其他监护人加以管教，必要时，也可以由政府收容教养。”。但由于缺乏具体的规定，缺少配套的法规、规章，在实践中出现了一些问题，影响到收容教养制度的正确有效实施。

首先，应明确未成年犯收容教养的性质，特别应将它区别于已被废止的劳动教养制度，且在新时期应当重新对其内容作出阐释。以未成年犯的矫治和重返社会为目的的收容教养制度，既不是上文中所说的社会救济措施，更不是行政处罚或者保安处分。而劳动教养则更类似于保安处分措施，甚至可以称为准刑罚措施，它更多地是立基于社会防卫思想，由于并非根据行为人罪责的程度来确定其严厉程度和期限，而是仅仅与符合比例的基本原则相联系，因此可允许国家拥有比刑罚所允许的更多的干涉力[7]；劳教制度被废止，很大一部分原因也是其执行标准不具有罪刑法定性、却与刑罚无法撇清关系甚至有过之而无不及。但收容教养制度显然不应该只是刑罚的补充替代措施，有学者结合《刑法》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》中为收容教养制度提供法律依据的条文规定，认为收容教养是国家在必要的时候对实施了犯罪行为而免于刑事处罚的不满16周岁的未成年人适用的强制性教育、保护和矫治措施[8]。但笔者仍然认为这样定义收容教养不能够充分发挥其制度性作用。基于上文中笔者对未成年犯与成年犯犯罪本质所作的区分，未成年犯不论是违法还是犯罪，都是其成长过程中因某些内在和外在因素所引发的不良行为，（即使是程度较高的违法行为）如果不加以约束，那么积恶成罪，不仅不能及时对违法的未成年人进行矫治和教育，而且也会给社会治安带来极大的隐患。

其次，根据《刑法》第17条第四款的规定，对未成年犯适用收容教养，应当“在必要的时候”，而什么时候是“必要”的，《刑法》及其司法解释、其他的法律法规都没有规定，导致公安机关的自由裁量权很大，极其容易滥用职权。实践中，家庭破碎、家长或监护人无法管教，案件社会影响较坏以至于群众和受害人强烈要求政府收容教养，家庭、单位或学校因不想管主动要求收容教养，未成年犯重新违法犯罪的几率大，或劣迹太多较难教育等等都是公安机关较常认为的“必要的时候”[9]。笔者认为，这样的标准过于主观随意，且家庭、社会大多借此推卸责任，根本不应收容教养的最后都适用了收容教养。

笔者认为，参鉴《利雅得准则》“安置教养”的标准，以及考虑未成年犯自身、家庭、社区、政府各方面的因素，考虑“必要的时候”应包括以下几点：

（1）未成年犯自身人身危险性较大，再犯罪几率较大；其不愿与家庭成员接触、共同生活；其自身本领欠缺，社会经验不足，难以短期内适应社会。（2）家庭的经济条件、家庭环境、家庭的教育条件等难以适应该未成年犯当前所需；家庭本身存在的对未成年人不利的影响，可能会阻碍其矫治和成长。（3）社区环境恶劣，未成年犯很难融入其中；社区不具备让未成年犯进行社区服务和改造的项目条件。（4）地方政府自身（鉴于我国各地经济条件的差异）应拥有足够的财力、人力、特定场所和设施来收容教育未成年犯，相关工作有丰富经验，能够切实促进未成年犯的矫治和教育。（5）其他应当考虑的因素，等。

笔者认为上述实质标准应当在立法过程当中逐渐转化为正式法律规定，让“必要的时候”的适用有法可循，增强解释的正当性和合理性。

再次，收容教养制度本身仍然存在诸多问题，亟需修改完善：如，应在实体法中明确收容教养的宗旨和目的，确立收容教养的基本原则、对象范围，规定收容教养的条件和期限，在程序法中制定收容教养的司法程序，明确收容教养的执行场所，确定收容教养的管理方式等[10]。具体来说：

（1）要先明确收容教养是一种对未成年犯的保护处遇措施，而非刑事处罚、行政处罚，更非刑事强制措施，因此其宗旨和目的应当是为了未成年人的最大利益与最大幸福，教育、矫治和帮助未成年犯重返社会和健康成长。（2）收容教养因具有半监禁化性质，因此具有最后诉诸性，它不应当作为优先适用的处遇措施，政府针对未成年犯的教育矫治可以优先采取其他种类的替代措施。且收容教养本身也应拥有其他执行方式，如观护、社区服务等等。（3）根据《联合国保护被剥夺自由少年规则》第2条和第11条的具体规定，必须由司法机构而非行政机关来决定（监禁）执行的期限，不排除尽早释放的可能性①原文为“The length of the sanction should be determined by the judicial authority,without precluding the possibility of his or her early release.”；被（暂时）剥夺自由的未成年人的年龄下限应当有法律明文规定②原文为“The age below which it should not be permitted to deprive a child of his or her liberty should be determined by law.”。因此，为了与之接轨，我国司法机关（少年法庭）应执掌收容教养的决定权，保证收容教养制度的依法执行，限制其在正当范围内适用，且立法机关应当制定相关的法律法规，规定收容教养的年龄下限（目前各地执行标准不一，有的定为12岁，有的14岁）。（4）收容教养的对象应不限于免于刑事处罚的未成年犯，而应包括实施不良行为或违法行为的未成年人以及犯罪情节轻微不需要判处刑罚的未成年人。（5）收容教养的一系列正当程序应当在程序法中加以详细规定，以保障司法机关的决定和执行。同时也方便社会大众对之予以监督。（6）收容教养的场所应特定化，不得与刑事处罚、行政处罚的场所相混同，在此特定场所也不得将未成年犯和其他违法犯罪人混合关押，以免“交叉感染”，反而给未成年犯以不利的影响。但场所的设置应多样化、人性化，要考虑未成年人的心理特点、生活环境需求等因素。（7）收容教养的管理方式也应当考虑未成年人与家庭的接触、便于其与社会环境相融合，因此不宜使用过多的警备，最好采取开放的管理方式。在收容场所，应当遵循教育和保护的目的，尽量要为未成年犯提供同等的教育课程、活动，促进其个人知识的学习和人格的塑造。

最后，除了《刑法》第17条第四款规定的两种非刑罚处遇措施外，应当在法律中规定其他种类的（完全开放式）处遇措施。例如建立专门学校用于重塑未成年犯，组织特定社会机构、非营利组织对未成年犯进行教育矫治等，让矫治措施更加多样化，应探索更加符合未成年犯最大利益的处遇措施。

三、制定未成年人违法犯罪处理法

基于未成年人犯罪与成年人犯罪“本质”的差异，其处遇措施应当另成体系。当前我国应对未成年人犯罪的实体和程序法律法规，散布于《刑法》、《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》、《刑事诉讼法》（2012年修订版）等法律以及一些行政法规，而其中规定如收容教养这样的处遇措施的也仅仅是法规中，法律层级显得不够。尽管这些已制定的法律中有很多条文试图来保护未成年人的合法权利，促进其教育和矫正，但与国际上应对未成年人犯罪的做法仍有一定差距，保护力度不够，理念上仍未将未成年人犯罪问题的应对政策与成年人犯罪相区分。笔者建议，在未来有关于未成年犯的矫正和教育制度逐渐完善、时机成熟之时，制定一部单独的应对未成年人违法与犯罪行为的单行法律，其中包括实体法和程序法的内容，将上述法律法规的合理成分收纳进来，并且有机组合成一个完整的体系，让违法和犯罪的未成年人得到特殊的教养与保护。这里我们尤其可以借鉴我国台湾地区“少年事件处理法”制定的经验，以及其当局司法机关实际处理未成年人违法犯罪事件的好的方法，理由在于，海峡两岸骨肉相连，尽管经济、政治、社会制度不同，但在风土、人文、历史、环境等方面都具有相通之处，在刑事法律对话方面更因大陆法的传统而有更多共同话语，因此借鉴其刑事立法和司法经验最为合适。例如，制定未成年人违法犯罪处理法时，可以参考台湾地区《少年事件处理法》的结构，规定总则（立法目的、适用范围、基本原则等）、审理未成年人违法犯罪的司法机关、未成年人违法行为的调查和审理程序、保护处分措施的执行和监督、对不服司法处理的抗告和重新审理程序、未成年犯刑事案件的诉讼程序、附则等章节，并配套以明确的实施细则。

未成年人是祖国的未来，他们的最大利益与最大幸福是这个社会所应追求的重要目标。“幼吾幼以及人之幼”，即使当他们犯下错误时，我们也应以最大的宽容来教育和保护他们，刑罚手段“备而不用”、“最后使用”。

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（责任编辑：汪小珍）

DF393；DF612

A

1001-4225（2015）05-0018-08

2015-04-25

喻浩东（1992-），男，安徽宁国人，中国政法大学刑法专业硕士研究生。