餐饮业环评许可中的选址对工商登记之影响探讨*

2015-04-02黄涧秋

苏州科技大学学报(社会科学版) 2015年3期

关键词：工商登记行政许可餐饮业

黄涧秋

(苏州市人民政府法制办公室，江苏苏州 215004)

餐饮业环评许可中的选址对工商登记之影响探讨*

黄涧秋

(苏州市人民政府法制办公室，江苏苏州 215004)

一项许可是否为另一项许可的前置条件，有赖于各种单行法和规范性文件的明确，其法律依据属于行政许可设定权的范畴。按照现行法律，餐饮业属于建设项目，其在工商登记之前，必须先经过环评许可，但建设项目的范围还有待于法律的进一步明确。餐饮业的选址条件是环评许可的源头管理方式，目前存在着法律适用的冲突，距离标准的适用还需要同时满足“可能产生环境污染”条件。目前正在推行的先照后证改革已经开始逐步缩小各种前置许可的范围，今后的发展动向值得人们关注。

餐饮业；工商登记；环评许可；前置；先照后证

一个企业的最终设立需要经过若干种行政许可环节。按照各项单行法律法规的规定，餐饮业的合法经营需要以其获得卫生、环评和工商登记等各项行政许可为条件。那么，围绕着某一特定行业企业的合法经营，这一系列行政许可或非许可审批环节的前后顺序是什么？即某一项许可是否需要以其他许可的取得为前置条件？由于在现行法律体系中，各种行政许可权分别由不同的单行法律法规予以设定，各项行政许可效力的顺序问题，尚缺乏统一的法律制度予以规范。[1]这导致实践中各地、各部门对于餐饮业在工商登记之前是否需要事先经过环评许可的处理做法不一，餐饮业经营者因此就会面临着无所适从的窘境。特别是在当下中央政府倡导先照后证、简政放权的背景下，如何协调和规范各个行政部门的许可权限，减少行政许可权对于市场经营活动带来的不确定性，更是行政审批制度改革的题中应有之义。

一、前置许可的性质及其适用

就餐饮业的环评许可与工商登记两者而言，如果一个许可事项是另一个许可事项的前置条件，那么前者便是后者的前置许可。前置许可是行政机关在自身业务中广泛应用的工作术语，但它并不是一个严格的法律术语。作为行政许可一般法的《行政许可法》没有对前置许可问题进行统一规范。最高人民法院2009年《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第7条首次涉及关联行政行为的概念。所谓关联行政行为是指作为行政许可基础的行政行为，它在行政许可领域大量存在，是行政许可相比于其他行政行为的显著特点。该条规定了人民法院不予认可的“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在”的四种情形[2]，确立了对关联行政行为附带性审查的标准。对于被诉的行政许可来说，这里的关联行政行为实际上就是相对于它而言的前置许可。

由于《行政许可法》没有对于前置许可问题作出一般性的规定，一项许可是否为另一项许可的前置条件，有赖于各种单行法和规范性文件的明确。例如，对于企业经营资格确立来说，最重要的法律——《公司法》第6条规定：法律、行政法规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。《公司登记管理条例》第22条对此又进行了细化：“应当在登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。”此处的有关批准文件对于公司登记而言，就是一种前置许可。对于非法人企业来说，《城乡个体工商户管理暂行条例》第7条也有类似的规定。这些专门调整企业工商注册登记的法律法规都“谦抑性”地把工商登记这一行政许可事项置于其他许可的链条末端，确认其他许可是其前置条件。究其原因，虽然在《行政许可法》的框架内，工商登记也是属于行政许可的一种类型，但工商登记的性质是对企业法人或者其他资格的一种行政确认，其宗旨并不在于“准予其从事特定活动”，而卫生许可、环评许可等其他行政许可大都是从防范危险、配置资源、信息披露等角度对企业的经营行为进行事先控制。

不同行业的企业工商登记对应不同种类的前置许可项目，为此，国家工商总局于2004年起草了《企业登记前置许可目录》，共确定了300多项前置许可项目，但遗憾的是，该目录至今一直没有正式公布。江苏省工商局于2004年出台了《关于贯彻执行省政府第22号令有关问题的通知》，规定了共101项工商登记时应注意的前置许可事项，其他各省市的工商行政管理部门也先后都出台了类似文件。但是，工商部门的规范性文件只能用于系统内部的工作指导和业务规范，其本身并无权限确定工商登记的前置许可项目，而且，这些规范性文件具有不稳定性。例如，江苏省工商局在2008年金融风暴时又提出：除娱乐场所、化工生产等行业以外，环保事项的审批不作为其他行业企业登记的前置许可。各地口径不一、前后变化的规范性文件反而为前置许可的执行带来了变数和不确定性。

那么，许可前置或后置的法律依据究竟是什么？按照《行政许可法》关于许可设定原则的精神，前置许可的确定同样是属于许可设定权的范畴，因此，前置许可的法律依据应当限于法律、法规。行政许可项目并不都是企业设立登记的前置条件，除非法律法规有明确的规定。[3]从法理依据的视角看，一项许可是不是另一项许可的前置，应当取决于哪一项许可按照《行政许可法》第11条关于许可设定权的价值导向看更具有重要性，以及申请人在逐项申请各项许可时其条件满足的先后次序和难易程度。例如，对于餐饮业来讲，申请人最大的投入可能是经营场所的选址，如果其选址能符合要求，其后的卫生、消防条件的满足则相对容易。因此，按照常理，有关选址的许可应当优先于其他许可。

二、餐饮业环评前置许可的法律依据

餐饮业环评前置许可的基本依据是属于行政法规性质的1998年《建设项目环境保护管理条例》(下称《建设项目条例》)第9条：需要办理营业执照的，建设单位应当在办理营业执照前报批建设项目环境影响报告书、报告表或者登记表。《环境影响评价法》第16条规定：建设项目的环境影响评价分类管理名录，由国务院环境保护行政主管部门制定并公布。据此，环保部于2008年发布的第2号令《建设项目环境影响评价分类管理名录》(下称《管理名录》)将餐饮场所(6个基准灶头以上)、娱乐场所纳入建设项目的环评管理。

从上述明示的法律依据看，餐饮业属于建设项目，其在进行工商登记之前，必须先经过环评审批，这是没有疑义的。但是，在实践中引起争议的是国务院法制办与环保部先后发布的两个意见相左的复函。2006年，国务院法制办作出了《关于环保评价许可是否颁发个体工商户营业执照前置条件问题的复函》(国法秘函[2006]403号)认为：“公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第16条第三款关于《建设项目的环境影响评价分类管理名录》规定中的‘建设项目’，公民之间因个体餐馆排放的噪声空气污染产生争议的，可以依照环境噪声污染防治法和大气污染防治法的有关规定处理。”最高人民法院行政审判庭于2006年11月也作出了《关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复》([2006]行他字2号)，虽然该答复标题的用语与国务院法制办复函有细微区别，但两者的内容是相同的。

与之针锋相对的是，2009年，环保部办公厅《关于公民租赁住宅楼开办个体餐馆应当执行环境影响评价制度的复函》([2009]1220号环办函)重申：《管理名录》将餐饮场所纳入建设项目的环境影响评价管理。因此，公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆应执行建设项目环境影响评价制度。上述两个复函的本质区别在于个体餐馆是否属于《建设项目环境保护管理条例》调整范围。从环保部复函中套用国务院法制办复函“公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆”这一并不严谨的用语来看，其明显的目的就是纠正之前的国务院法制办复函。根据国务院法制办复函，工商部门的执法者认为，这个复函说明个体餐馆的工商注册不需要环评审批前置。在实践中，有些地方并不执行环评许可前置。例如，2012年，南京市环保部门回复说，依据目前南京市的相关规定，居民楼下开设饭店不需要环保局的审批，由工商局直接核发许可证。[4]

究竟怎么衡量这两个复函之间的效力等级关系？有人认为：从解释的效力等级看，似乎环保部的解释效力不如国务院法制办，但按照《环境影响评价法》第16条规定，环办函应是有权解释。[5]笔者以为，两个复函的效力并不取决于其解释主体的地位或级别，从严格意义上说，两种解释都是无权解释，只能作为行政执法部门的参考。两个复函存在分歧的根源在于《建设项目条例》对“什么是建设项目”没有概括性规定的先天缺陷。环办函的实质是在2008年《管理名录》发布以后，对其中关于餐饮业属于建设项目分类的一种重申，本身没有进行任何的扩大或者限缩解释，而国法秘函发布于《管理名录》公布之前，其内容与后者相抵触。更重要的是，国法秘函所涵盖的“公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆”是从餐饮业的主体性质以及产权的角度进行限定的，与其本身是否属于环境影响意义上的建设项目不具有必然的联系，其覆盖范围具有一事一议的特征，在法律适用的外延上具有不周延性。因此，笔者认为，餐饮业是否适用环评前置许可，应以《建设项目环境影响评价分类管理名录》中设定的标准为依据。另一方面，我们也应看到，国法秘函将讨论范围限定在公民个人租赁住宅楼，可能是基于其项目规模较小的特点。在实践中，公民只需要进行普通装修就可以在事实上进行经营，而在其普通装修的过程中，他可能会避免申请规划许可、消防许可等手续，环保部门在其正式对外经营以后、被他人投诉之前很难对其进行执法检查。

值得注意的是，青岛市中级人民法院在2012年一个有关餐饮业环评前置许可问题的上诉案判决中专门释明了上述最高人民法院[2006]行他字2号答复的适用范围。[6]在该案中，上诉人隋某在崂山区某新村内经营火锅店，未按照规定报批环境影响评价文件，需配套建设的环境保护设施未建成，青岛环保局崂山分局于2011年11月对其作出行政处罚。隋某诉称，他是在其已建成的自有住宅房屋中经营，按照最高院[2006]行他字2号答复，其经营的火锅店不属于建设项目。隋某还认为，该复函是对公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆是否属于“建设项目”的解释，而不是只适用前置许可。对此，青岛市中院在判决书中指出：上诉人开办火锅店，应当遵守环境保护法的相关规定，其虽主张该“餐饮场所”不应包含“公民个人以住宅楼开办的个体餐馆”，但其并无充分有效的证据支持。上诉人虽以最高院答复来主张其火锅店不是餐饮项目，但因该答复的前提是针对审查颁发个体工商户营业执照的问题，不适用于本案。

青岛市中院的判决表明，无论是公民个人在其租赁还是在其所有的住宅楼开办餐饮业，均属于建设项目，均应当按照《建设项目条例》办理环评许可。该判决虽然没有否定最高院答复的效力，但其将该答复的适用范围限定在工商部门审查颁发个体工商户营业执照方面。笔者以为，该判决的思维逻辑有似是而非之嫌。既然最高院的答复表明工商部门在审查颁发个体工商户营业执照方面可以不受到建设项目环评许可的约束，那么为什么在同样的情况下(即公民个人在住宅楼开办餐饮业)公民个人必须要办理建设项目的环评许可手续呢？从法律效力上来说，《建设项目条例》关于建设项目环评前置许可的要求对于所有行政机关和许可申请人应当是普遍适用的。

三、餐饮业环评许可中的选址问题

餐饮业环评许可包含很多事项，其中最容易诱发社会问题和管理问题的方面是其预先选址问题。工商部门如果突破环评审批这一控制污染的第一道防线，而准许不符合选址等环保要求的餐饮业投入经营，餐饮业经营者因此受到环保部门的处罚，造成其财产损失，同时还会给环保部门的行政执法带来巨大压力。[7]在实践中工商部门未按照环评许可前置的情况下颁发了营业执照，某餐饮业已经正常经营，该餐饮业在接受环保部门查处的时候，其选址未获环保部门事先许可，那么该餐饮业究竟是应当关停还是重新选址，对于其经营者来说无疑是利害攸关的，对于环保部门来说，其执法手段也将面临着法律上的障碍。

餐饮业的选址条件是指拟办的餐饮业与其周边环境敏感区域的最近水平或垂直距离不低于一定的数值，其设置目的是确定防止、控制餐饮业对周边环境产生噪声、油烟、污水等污染物的刚性距离标准。我国的全国性环保法规没有对餐饮业选址条件确立统一的标准，环保部门在实践中广泛援用的依据是环保部《饮食业环境保护技术规范》(HJ 554-2010，2010-04-01实施)第4.2.3条：新建产生油烟的饮食业单位边界与环境敏感目标边界水平间距不宜小于9米。对于该技术规范的效力，环保部复函(环函[2010]336号)进行如此释明：它是从源头防治饮食业污染、规范饮食业单位环保工作而制定的指导性技术文件，若国家法律法规或地方性法规中规定了相关方遵守标准的义务，则该标准可强制执行。由此可见，技术规范本身不是法律，其强制性效力有待于法律法规的援引。

值得关注的是，该技术规范的效力已为法院判决予以认可。在2010年贾某某诉镇江市环境保护局新区分局行政许可一案中[8]，第三人某酒楼的油烟排污口与贾某某北窗户距离为2米，不符合环保部技术规范中关于油烟排放口与周边环境距离不应小于20米的规定。镇江市中院认为，该技术规范是环保部门进行建设项目环境预审的技术规范的依据，同时也是法院审查环保部门许可行为的依据。但是，至于环保部技术规范的法律性质是什么，法院的审理意见似乎并没有说明。

各地规章和规范性文件对于餐饮业选址条件的规定也吸收了上述技术规范。例如，2011年出台的《西安市饮食业项目环评审批细则(试行)》规定：新建居民住宅楼内、商住楼住宅用房内等禁止新建饮食业项目。新建酒店、饭店(摊)、饮食街等食物制作加工企业与相邻住宅建筑的间距不得小于9米，专用油烟烟道排放口与周边环境敏感目标水平距离不得小于20米。这两个水平距离标准明显采纳了上述环保部技术规范。

从环境保护的角度看，餐饮业选址条件的设定既有可能是基于空气污染(例如油烟排放口的距离)，也有可能是基于噪声污染的考量。2005年《江苏省环境噪声污染防治条例》(下称江苏省条例)第15条第2款规定：在城市居住区、居住小区内新建按照规划设计要求配套的可能产生环境噪声污染的生活、消费、娱乐等公共服务设施，与相邻最近的居民住宅边界的直线距离不得小于30米。苏州市于2006年以该条规定作为基本依据随后出台了政府规章《苏州市餐饮业环境污染防治管理办法》(下称苏州市办法)，该办法第6条规定：禁止在居民住宅楼新办餐饮业；严格控制在距离居住区或居住小区等建筑物集中区域边界30米范围内新办餐饮业。

两相比较，苏州市办法上的餐饮业选址条件比江苏省条例要严格得多。例如，江苏省条例的“30米标准”仅适用于在居住区、居住小区内的餐饮业，而苏州市办法适用于与居住区、居住小区等建筑物集中区域相毗邻的所有外部区域。更为明显的区别是：江苏省条例的“30米标准”适用的附加前提是“可能产生环境噪声污染”，而苏州市办法采用单一的距离标准，而不问新办餐饮业是否会产生噪声或者其他污染。

从法理上看，对餐饮业选址设定单一的距离标准，是假定只有在此种距离之外的餐饮业在环评许可方面才有可能完全达标，但这种刚性的标准过于僵化和苛刻。餐饮业的业态种类繁多，比如加工糕点、馄饨、水饺之类等蒸煮方式的餐饮业，如果一律限制在居住区30米以外，反而会影响居民生活的便利性，阻碍市场主体的经营自主权。即使是容易产生油烟、噪声的餐饮业项目，只要其利用符合标准的净化、隔音等装置，保证其排放合格，也不需要对其一禁了之。在这个意义上，江苏省条例将“可能产生环境噪声污染”作为适用距离标准的前提是合理的。在2009年王某某等诉扬州市广陵区环境保护局环保行政许可案([2009]扬广行初字第46号)中[9]，涉案酒店距离居民楼最近距离为13米，原告诉称该选址不符合江苏省条例中的“30米标准”。被告环保局则辩称：如要适用江苏省条例第15条第2款的30米距离条件，则还应满足该款中“可能产生环境噪声污染”这一关键条件，而在本案中，根据环评结论和实际检测结果，第三人的餐饮项目完全能够做到噪声达标排放，因此不适用30米距离条件。

在餐饮业的环评许可中，选址事项是源头问题，并且最为直观，最容易引起许可申请人、环保部门和利害关系人之间的争端。如果工商部门在环保部门还没有进行环评许可的情况下就已经予以注册登记，该餐饮业也因此开始正常经营，在这种情形下，如果利害关系人就选址问题要求环保部门处理，那么环保部门将处于两难的境地。如果要求已经投入大量资金的涉案餐饮业关停或者重新选址，环保部门并没有强制执行的权利，而且会造成社会资源的严重浪费。更为重要的是，关于下位法的行政许可规定权，《行政许可法》明确：下位法对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。如前所述，选址事项缺乏上位法的统一规定，在实践中如果发生下位法与上位法不一致，甚至下位法存在增设许可条件之嫌，那么，这些法律适用上的冲突又为餐饮业环评前置许可的实施增加了法律障碍。

四、余论：先照后证视域下的环评许可前置

《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求推进工商注册制度便利化，削减资质认定项目，由先证后照改为先照后证。可以说，先照后证已经成为我国行政许可制度和商事主体制度改革的大势所趋。那么，先照后证的全面推行会不会否定餐饮业工商登记的环评许可前置制度呢？先照后证本身并不是否定现行法上设定的各种行政许可事项，其本质是实现商事主体资格和经营资格的分离。在现行的先证后照模式下，工商登记以企业获得各项前置许可为前提，企业在取得主体资格的同时也取得经营资格，工商登记是企业进入市场经营的最后一道程序。但是，这种模式有很多弊端，例如在企业有证无照的情况下从事非法经营，监管部门仍然包括工商部门，导致工商部门和其他前置许可部门市场监管职责不清[10]。反之，在先照后证模式下，企业可以先进行工商登记，取得商事主体资格，即可经营一般经营项目。如果它需要从事特定行业的经营活动，可以再逐项申请与特定行业相关的各种许可。

那么，对于像餐饮业这样环评许可，按照法律法规应当进行前置，各地能否直接进行先照后证改革呢？从严格的许可法定意义上看，餐饮业环评许可前置的取消必须等待已经设定这种前置的法律法规(如《建设项目条例》)的修改。但事实上，现在国内某些发达地区已经开始探索先照后证的突破性改革。广东省于2014年5月26日正式全面实施先照后证制度，对法律、行政法规和国务院决定设定的前置审批事项，属于市场主体资格审批、直接涉及国家安全、生态安全和人身安全的，原则上保留为前置审批，其他的则改为后置审批。从广东省工商局最新公布的《广东省工商登记前置审批事项目录》保留的13项前置审批事项看，我们可以发现，餐饮业环评许可已经不在其中。

由于国务院还未就先照后证改革出台专门文件，当下各地行政许可制度改革的态势尚不明朗。但是，即使餐饮业环评许可前置可能会被逐步淡化乃至取消，在取得工商营业执照以后，企业如需从事餐饮业服务，还是必须按照环保法律法规的规定取得环评许可。

[1]周家东.关于规范企业登记前置行政许可事项的思考[J].中国工商管理研究，2010(6)：39-41.

[2]赵大光，杨临萍，王振宇.最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》之解读[J].法律适用，2010(4)：26-30.

[3]谢欣华.浅议中国企业登记中的前置审批制度[J].法制与社会，2012(1)：43-57.

[4]南京餐馆油烟扰民被诉7次无果，政府两部门管辖矛盾[EB/OL].(2012-02-23).http://www.chinanews.com/sh/2012/02-23/3694079.shtml.

[5]陆天静.工商注册登记是否应坚持环评审批前置[J].环境经济，2010(9)：38-41.

[6]青岛市中级人民法院.行政判决书(〔2012〕青行终字第232号)[EB/OL].(2013-12-20).http://qdfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=13686.

[7]胡恒波.浅谈环境影响评价审批是否是餐饮服务许可的前置条件[J].法制与经济，2013(8)：128-131.

[8]江苏省高院公布十大环保典型案例[EB/OL].(2013-12-11).http://news.eastday.com/csj/2013-12-11/903196.html.

[9]扬州市广陵区人民法院.行政判决书(〔2009〕扬广行初字第46号)[EB/OL].(2009-12-17).http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?RID=1664128.

[10]王丽.论“先照后证”商事登记模式下核准登记与营业执照各自功能的回归[J].中国工商管理研究，2013(9)：13-15.

(责任编辑：张燕)