刘雨辰

(山东省滨州市烟草专卖局，山东滨州256600)

一、明辨:烟草专卖许可行为之案例概览

(一)“借”用他人许可证零售真烟

案例1:2009年2月13日，岳某从重庆市江津区烟草专卖局申请换发了烟草专卖许可证，许可核定经营地址为重庆市江津区得胜街103号。经转让，王甲、何乙于2010年8月25日取得该门市的经营权和岳某的营业执照、税务证、烟草专卖许可证等。王甲、何乙在经营该商店期间，用岳某的烟草专卖许可证，在中国烟草总公司江津分公司购进各类香烟230条进行销售。本案焦点:“烟草专卖许可证不得买卖、出租、出借或以其他非法形式进行转让”等行政法律规定能够成为定罪的前提。

(二)通过非特定渠道持证购进真烟

案例2:胡某于2008年12月取得烟草专卖许可证，于2008年12月至2009年9月1日期间，在某处经营的“金通商店”内，未按照《烟草专卖法条例》的规定向当地批发企业购进卷烟，而是从某知名批发市场购进烟草制品(系真品卷烟)进行销售。2009年9月1日，公安机关当场查获被告人胡某卷烟1609条，经鉴定价值人民币219800余元。本案焦点:《国家烟草专卖法》关于“应在当地批发企业进货”的规定能否成为非法经营罪的认定要件。

(三)许可证经营企业法定代表人变更

案例3:山东省兖州市兴隆宾馆拥有独立法人资格，持有烟草专卖许可证。2011年6月，其法定代表人由孙恒变为于海龙。工商营业执照依法变更后，该宾馆又向烟草专卖行政主管部门提出申请，对其烟草零售许可证进行变更。本事例的焦点:如何理解《烟草专卖许可证管理办法》第32条的规定，坚持形式上的字面解释还是坚持合理性原则。

二、反思:烟草专卖许可行为异化之根源

(一)现行法律对许可行为界定不明

立法具有滞后性及更新不及时的缺陷，但为救济当事人两难抉择具体事例的司法操作，立法应实现最大限度的周全性及前瞻性。前二个案例的定性分歧，反映出司法解释对转借烟草专卖许可证及违反法定进货渠道行为的规制缺失，致使实践中出现应否适用一般法律规定认定刑事犯罪的争议。由于部门内在制定相关管理机制时措辞上的高度简约，造成实践适用时对制度初衷的理解偏差，反映到案例三中，就是对两种程序难以取舍，不利于烟草经营、销售正常运转，也不利于烟草管理市场的良性运行。

(二)执法部门对许可行为约束不严

烟草专卖法作为规制烟草行业生产、运输、销售等行为的高位阶法律，对烟草专卖许可行为的规定仅体现在第35条，即无烟草专卖许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。根据条文字面解释，第一，法律仅规定了无证经营烟草零售业务的行为，对买卖、出租、出借等其他非法转让行为并未涉及;第二，根据法条规定，无证经营烟草零售业务行为的执行主体是各地工商行政管理部门，而非烟草专卖行政主管部门，烟草专卖许可证的颁发机关是国家烟草专卖行政管理机关，但违法行为又由其他部门查处，实践中造成了多部门联合执法时的权责不统一;第三，烟草专卖法对无证经营零售业务的惩罚措施有责令停止零售业务、没收违法所得及罚款。由于工商行政管理部门对烟草零售许可证信息接收滞后，对烟草零售的经营实况无从知晓，对其因违法行为所得的具体财产数额无据查实，又因为烟草专卖法对罚款的标准及数额缺乏具体规制，所以理论上的三种法律后果异化为实践中的责令停业，且仅限于“责令”。

(三)法律之间对许可行为衔接不畅

行政法律和刑法是按照行为严重程度不同，根据法定标准对行为人的惩戒机制，并分别称为违法和犯罪。为实现烟草专项管理、烟草专卖品生产经营的规范有序，烟草专卖许可的行政法律与刑法规制应当是互通衔接的，即对行为人涉烟草专卖许可行为予以周全规定，违法的归行政法律，犯罪的归刑法，不法行为均有法律约束，轻重有序、缓急有别。烟草专卖法对无证经营行为并没有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，与两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定的“非法经营罪”的四种情形缺乏连贯性、承接性。实践中更缺乏由行政违法行为到犯罪行为的自动转换机制，即由工商行政管理部门将案件移送公安经侦部门的特定情形及移交程序，这造成了执法、司法行为的被动，也使得有犯罪嫌疑的行为人因制度缺陷而规避刑罚制裁。

(四)主管部门对许可行为监管不力

案例中借用他人许可证的行为以及未按规定渠道购进烟草制品的行为，反映出烟草执法期间对烟草零售许可行为的后续监管存在疏漏，不利于实现该特殊法律文书的证明力、确定力与约束力。《烟草专卖许可证管理办法》第38条监督管理事项中有“是否与烟草专卖许可证登记事项相符合”的表述，但抽象化的语言设计无法吸纳现实中纷繁的具体操作乱象。比如在非法转让许可证过程中出现的经营人与证件不一致，证件所载信息与店门具体地址不一致或者经营人持一证增加多家销售网点等行为，又比如因特定情形出现，主管部门终止经营人的经营资格不及时，出现了持证人不实际经营，申请人的手续得不到及时审批等情况，造成“烟草专卖”这一有限性、稀缺性资源得不到合理配置，也为不法烟贩生产、销售“假私非”烟草制品提供了可乘之机，不利于“有计划地组织烟草专卖品的生产和经营、提高烟草制品质量，维护消费者权益”等立法初衷之达成。

三、检视:烟草专卖许可行为之实践困境

(一)许可审批程序存在“单向决定”

合理化的制度预期，因执法者想当然的操作，衍变成群体性的无意识行为，最终导致制度预期功能弱化，并产生连锁性的执法负担。《行政许可法》第38条规定，对烟草专卖许可行为实行双向决定。换言之，申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政行可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。实践中，出具不予行政许可的书面决定已成常规性动作，该行为成为行政复议或者行政诉讼等后续救济程序启动的关键节点。但针对准予行政许可的书面决定，不同地区及不同执法者操作不一，该项规定成为相关部门的自选动作，但该程序对实现被申请人知情权、体现信赖保护原则及计算送达期限起点的意义毋庸置疑。

(二)许可监督程序缺少外部支撑

烟草主管机关内部监管“不到位”与外部监管“缺位”，共同造成烟草专卖许可违法甚至犯罪行为发现难、举证难的实践困境。烟草主管行政部门与消费者的利弊观念存在错位:前者的监管动机在于实现烟草的专卖管理，而后者的利益博弈点在于所购烟草制品的真伪优劣。只要是真烟，即使渠道不合法甚至资质不适格，也不是消费者的关注维度，最终导致内部监管“一条腿”走路。

(三)固定经营场所约束要件单一

国家烟草专卖局在《烟草专卖许可证申请与办理程序规定》第14条对固定经营场所的界定是“房屋权属证明或房屋租赁协议”。言外之意，经营者对拟经营场所具备所有权或占有使用权即可。至此，固定经营场所顺势被理解成固定的“场所”，但立法原意中该处的“固定”应指向“经营”，即场所不但要固定，而且还需保持场所申请时的位置、面积、客流量、用途及经营范围等。实践中，个别经营者钻法律空子，申请获批后通过店面二次装修，蓄意缩小经营范围，或者借机在民用住宅内实施烟草制品销售行为，或者刻意改变烟草制品的主营业务，与服装类、食品类混搭经营，变主为次。虽然个别地区针对经营者的非法行为，出台过相关办法应对，但目前仍处于各行其是的状态，地区间制度不规范，执法者自行操作仍是困扰烟草市场运行的顽疾。

(四)许可退出机制存在操作软肋

烟草专卖许可证的退出机制存在强制性退出和劝说性退出两种模式。针对无证经营、借证经营、人证不符等非法行为，执法者对其强制退出有法可依无须赘述。关键是针对“低效户”、“空壳户”、“虚拟户”等行为，仍靠经营者自愿与执法者劝说相结合的方式解决。为此各地执法者通过登门劝说、算经济账甚至为经营者提供营业规划等方式，苦口婆心劝导。即使经营者不买账，执法人员也无计可施。此外，对于主营业务发生变更的情况，烟草主管部门也只得通过审批延期手续予以约束，在烟草专卖许可证有效期间，也成为对固定经营场所审查的“盲区”。

四、规制:烟草专卖许可行为之进路设计

(一)转变“管治”思维，追求和谐执法理念

制度掌控者与经营、零售者存在两种选择模式:主客体式的单向“管治”模式和双主体式的“互动”模式。前者又称为零和竞争模式，后者又称作共赢模式。烟草专卖许可制度及执法实践应根据社会情势实现从管治到服务方式的转变。首先，应在严明“不可为”的基础上，为烟草专卖经营、零售者的合法行为提供制度支撑与保障，使个体能够因遵守法纪行为获得可预期的利益期待。其次，执法者应树立“栽花”与“挑刺”并重理念。针对烟草专卖经营、销售过程中可能出现的非法现象，及时宣传引导，实现“禁恶于未萌”，面对现实不法行为出重拳治理，实现“惩恶与既成”。同时，对经营者的经营模式、营销策略进行执业指导与辅助规划，促进烟草市场规范与销售业绩双提升。

(二)健全烟草专卖许可行为的制度设计

按照法律体系的位阶高低，实现制度设计的循序改进。首先，密切关注各地烟草经营、销售行业的运行状况，通过深入调研、重点查摆，形成地方性烟草专卖管理办法。其次，由国家烟草专卖局分期对各地在本区域内施行的管理办法备案存档，撷取普遍性、深层次的行业问题剖析、总结并先行先试，形成对烟草经营、零售领域具有约束力的部门规章。为实现制度的普遍约束力，国家烟草专卖局根据实践经验，适时性向全国人大提案，经法定程序上升为国家法律，健全涉烟草行业金字塔形法律体系。

(三)规范烟草专卖许可行为的程序安排

目前对烟草市场的监管仍存在重“实体”、轻“程序”的惯性思维，即重视“禁止”、“不得”等实体规定，忽视对“禁止”、“不得”行为的操作规制。首先，应当规范烟草专卖经营、零售许可证的申请、审批、延续、变更及退出程序，变单纯的书面审查为资料审核与实地勘察相结合的审批体制。在此基础上，以行政“扁平化”促进审批高效与便捷。其次，注销烟草专卖经营、零售许可证增设听证程序，让社会代表成为评判经营者行为的中坚力量，减少注销行为的不利后果。再次，工商行政管理部门在对无证经营者处罚前，注重收集其非法证据，借助领域内平台提前公示，并疏通案件流转渠道，为违法行为向犯罪行为的转化提供程序支撑。

五、结论

本文例举的烟草专卖许可案例，仅是执法、司法实务之一隅，更繁杂的异化现象囿于篇幅尚未提及，但仅就这些，就足够我们反思并认真对待。烟草专卖许可制度是规范烟草市场良性运行的有机组成部分，对实现烟草专卖管理、提高烟草制品质量具有服务当下的现实意义。已然投身烟草事业，笔者有足够的耐心和信心，通过奉献绵薄，推动烟草事业从成长到成熟的成功转型，但发现并解决身边的点滴问题，也是一个烟草人须臾不可忘却的历史担当。惟愿，烟草事业融智创新、缘法奋进，唤得东风拂春蕾!