文 / 王志超 陈龙飞 赵明强

浅议增设专利权转移登记的撤销程序

文 / 王志超 陈龙飞 赵明强

专利侵权纠纷往往与权属纠纷交织，这会延长诉讼程序，增加诉累，增加侵权纠纷解决的难度，不利于促进社会经济建设。文章依据《专利法》，通过对某案例的分析和相关问题的解析，建议增设专利权转移登记的撤销程序，以便提高解决专利纠纷的效率，促进行政程序法律制度建设。

专利权的转移；专利登记簿；流程优化

一、案情介绍与问题的提出

在某涉及行政民事交叉的专利侵权案件中，专利权被进行了两次“转移”登记。案情简介如下：

张三为甲公司法人代表，其利用掌握公司公章的职务之便，未经甲公司董事会同意，伪造合同，向国家知识产权局提出权属变更请求，将甲公司的发明专利权转至张三的名下。由于我国现行专利行政审查程序对专利权人、发明人、设计人并不进行实质审查，国家知识产权局依请求发出《变更手续合格通知书》，并予以公告，这是专利权的第一次“转移”登记。后甲公司向法院提起专利权属诉讼。法院根据法律的规定, 在重新查证事实的基础上, 确定专利权为甲公司所有。根据法院的生效判决，甲公司向国家知识产权局提出专利权变更请求，国家知识产权局发出《变更手续合格通知书》，并再次予以公告，这是专利权的第二次转移登记。

2015年5月1日起，新的《行政诉讼法》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》开始实施。

专利侵权纠纷往往与权属纠纷交织,这是司法实践中难点之一,就现行框架下前述案件第一次专利权转移登记的救济方式，笔者提出两个实务问题：如果甲公司依据法院的生效判决，向法院另行起诉，要求判决确认国家知识产权局第一次专利权转移登记是否合法和其效力如何，法院将做出何种判决？如果甲公司同时要求判决国家知识产权局撤销第一次的专利权转移登记，法院又将如何做出判决？

笔者通过本文展开案例分析和问题解析，初步探讨增设专利权转移登记的撤销程序的合理性，为缩短专利侵权诉讼程序、减少诉累、促进行政程序法律制度的建设做铺垫。

二、前述案件专利权转移登记的形式合法性分析

根据《专利法实施细则》第八十九条“国务院专利行政部门设置专利登记簿，登记下列与专利申请和专利权有关的事项...... （二）专利申请权、专利权的转移；”、第九十条“国务院专利行政部门定期出版专利公报，公布或者公告下列内容...... （九）专利权的转移；”的规定。

国务院专利行政部门对专利权变更登记的申请材料不享有实质审查权，只享有形式审查权，即国务院专利行政部门只对申请人所提交的专利权变更登记材料是否符合法定形式或要求进行审查，而由申请人本人对材料实质内容的真实性负责。

这一规则并非是绝对的，国务院专利行政部门虽然不对申请材料实质内容的真实性负责，但仍然负有审慎审查的义务。即国务院专利行政部门对申请材料要进行认真、慎重的审查，在法定审查期限内，应当通过一般的方法和手段，如考查申请材料的语言文字和前后逻辑联系，核对申请人的笔迹、印章，就有关疑点询问申请人或其他有关人员等，去发现相应申请材料实质内容可能存在的真实性问题，但不必进行调查、鉴定、勘验等特别的方法和手段。所以说，国家知识产权局对专利权变更登记的申请材料以形式审查为原则，同时进行有限的真实性审查，而不进行合法性的实质审查。

民事审判机关从真实性、合法性和关联性三个方面对专利权转让合同的签订、履行等事实或专利权变更事实进行实质审查。而行政机关却只就专利权变更登记的申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行形式合法性审查，并不审查申请材料的实质合法性、有效性。所以，国家知识产权局对申请材料经过形式审查后查明的事实，不一定是客观事实，而应称为是“符合法定形式”的事实。

可见，行政机关和审判机关分别基于行政法律关系和民事法律关系，从行政法律和民事法律的角度出发，以确认当事人的行政责任和民事责任为手段, 以明确当事人的权利义务为目的，对同一法律事实固然会有不同的审查标准。

因此，如果甲公司依据法院的生效判决，另行向法院起诉，要求判决确认国家知识产权局第一次的专利权转移登记的合法与否，法院做出确认合法的判决属于高概率事件。

三、专利权转移登记的效力分析

行政法理论认为，行政登记行为包括行政许可行为和行政公示行为（或行政确认行为）两种。行政许可性质的行政登记是对相对人原本被禁止行为的解除，属为行政相对人创设权利和义务的行为，而行政公示性质（或行政确认性质）的行政登记只是对既有法律关系的记载，使原有的法律关系产生相应的公示效力。

权利公示起源于物权领域。公示制度从罗马法和日尔曼法开始，就起着保护所有权的功用。至近代，物权法律制度日趋成熟，其将罗马法中保护权利人利益和古日尔曼法中维护社会利益的观念相糅合，并结合权利外观学说，确立了物权的公示公信原则。无论是动产的占有和不动产登记簿的记载，作为公示方式，最重要的就是产生公示的公信力 。1.金晓焰：《物权公示制度若干问题的分析》，华东政法学院硕士论文，2004。

以不动产登记中的房屋登记为例，因合法建造房屋申请所有权初始登记的，应当提交享有合法所有权的依据，如申请人身份证明、建设用地使用权证明、建设工程符合规划的证明、房屋已竣工的证明等必要材料;申请房屋所有权转移登记的，应当提交原所有权合法及所有权转移的材料，如申请人身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、证明房屋所有权发生转移的材料，包括买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书, 或者其他证明房屋所有权发生转移的材料等必要材料。可见，房屋权属登记审查的是与产权归属密切相关的材料，审查内容涉及人的身份及合同效力等实质性内容。权属登记不过是对分配结果的一种宣示。

专利权的授权登记、专利权转移登记，对专利权人、发明人、设计人的确认仅仅根据专利申请人提供的一些文件来进行基本的形式上的确认,其是否为真正的发明人或设计人是不作实质性审核的，专利权属变更必须通过公示的方式才可生效。

根据《专利法实施细则》第八十九条规定，国务院专利行政部门设置专利登记簿，登记专利权的转移、专利权的恢复等事项。《专利审查指南》第五部分第九章规定，“专利权授予之后，专利的法律状态的变更仅在专利登记簿上记载，由此导致专利登记簿和专利证书上记载内容不一致的，以专利登记簿上记载的法律状态为准”。专利登记簿的记载具有权利推定力，只是表明了国务院专利行政部门对专利权人身份以及相关权利的一种确认和公示，而专利权属变更登记则是对已经变更的专利权人及其权利的一种确认和公示。可见，专利权属变更登记并不创设权利，不赋予相对人权利，属行政公示性质（或行政确认性质）的行政登记行为，而不是行政许可性质的行政登记行为，只能适用《专利法》来调整专利权人变更登记行为，而不能适用《行政许可法》。

这是明显不同于《物权法》中非基于法律行为而发生的物权变动不需要公示的规定的。《物权法》第二十八条规定“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。按照《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）的规定，包括专利在内的知识产权属于私权，不同于有形财产，也不同于版权权利自动获得，专利权、商标权的获取方式必须依赖于公权力机关的授予，其权属变更也需要公权力机关公示，这可能正是民法与知识产权法显著的不同之处。

如果甲公司依据人民法院的生效判决，另行向法院起诉，要求确认国家知识产权局第一次的专利权转移登记是无效的。由于新《行政诉讼法》的第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”,也就是说,并非各种类型行政行为都会被确认为无效,只有“重大且明显违法情形”这类型行政行为才会被确认为无效,就本案例而言，第一次专利权转移具备合法的形式，法院不会判决确认专利权转移登记无效将是高概率事件，也即法院作出驳回原告的诉讼请求将是高概率事件。

四、专利权变更登记的救济方式

专利权转让合同是专利权变更登记的基础，专利权转让合同被生效民事判决书确认无效后，国家知识产权局对专利权变更登记的基础因此丧失。原专利权人或专利权受让人可依此申请专利权变更登记。

但国务院专利行政部门依据专利权转让合同的申请材料作出专利权变更登记的具体行政行为后，该专利权转让合同被法院生效民事判决确认无效，并不一定以此为由确认国务院专利行政部门原作出的专利权变更登记行为违法。

国务院专利行政部门仍将坚持依法行政、信赖保护和比例三项基本原则，对撤销专利权变更登记的申请材料包括确认专利权转让合同无效的生效民事判决进行审慎的形式审查，并依照《专利法》、《专利法实施细则》、《专利审查指南》有关规定，作出是否批准专利权变更登记的具体行政行为。由此，即便申请人提交了确认专利权转让合同无效的生效民事判决书，国家知识产权局也不能对该专利权变更登记直接作出撤销的具体行政行为。

因为按照现行《审查指南》的规定，仅有专利申请权（或专利权）转移程序，而无撤销程序，具体参见《审查指南》第一部分第一章6.7.2.2规定。就本案而言，根据专利权转移合同属于无效合同的判决，国家知识产权局只能再次发出权属变更合格通知书，同意将专利权人由张三变为甲公司，在专利登记簿上的权利人显示为甲公司。

如果甲公司依据人民法院的生效判决，另行向法院起诉，要求判决国家知识产权局撤销第一次的专利权转移登记。由于法律没有赋予国家知识产权局直接作出撤销专利权变更登记的权限，因此，法院不能判决国家知识产权局撤销第一次的专利权转移登记将是高概率事件。

新《行政诉讼法》的第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求”，因此,法院作出驳回原告的诉讼请求将是高概率事件。

第一次的专利权转移登记的效力状态不能以公告的方式反映出来，也很难通过司法途径加以救济，这属于现有法律制度的瑕疵，应当基于信赖保护原则加以完善。

五、建议增设撤销专利权变更登记程序

行政法定原则是指行政机关行使行政权力符合法律规定，法律、行政法规是行政权行使的重要法律渊源。作为行政法定原则的下位原则，又分为：法律优先原则、法律保留原则、职权法定原则。行政机关并非天然享有权力，行政机关的权力来自法律的授权，行政机关不能自己给自己设定权力，行政机关在法律授权范围之外行使任何一种权力都是非法的，不能产生法律效力。

目前。我国尚未制定《行政程序法》，仅有湖南省、山东省、汕头市、西安市等地进行了地方性立法 。2.朱磊：《专家在全国政协依法行政推进法治政府建设专题座谈会上呼吁制定行政程序法确保程序正义》，载法制日报——法制网，2014年6月14日。十八届四中全会《全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“完善行政组织和行政程序法律制度”。笔者建议，国务院专利行政部门在下一次《专利审查指南》修订中，增设撤销专利权变更登记程序，依据专利权人的请求，根据生效的法律文书，撤销由于当事人采用欺诈、虚假等手段获得的专利权变更登记。使失去了依据的专利权变更登记恢复到真实的法律状态，维护真正专利权人的合法权益，提高解决专利纠纷的效率，并为行政程序法律制度建设作出有益的探索。

六、撤销专利权变更登记程序的立法体例的参考

依法行政不仅要求具体行政行为始终保持合法的状态，要求对一切违法的具体行政行为及时予以纠正，并追究行政主体相应的法律责任。这就意味着行政主体对因其认定事实、适用法律错误或其他原因而导致的违法具体行政行为都有主动撤销的义务。所以，撤销违法具体行政行为符合行政法治原则。

在法律上,撤销本是关于民事行为的重要概念,它是指民事关系双方当事人中一方表意人因意思表示有缺陷而使其效力自始归于消灭的法律行为。后来撤销一词被吸收到行政法中,但是，行政法领域没有统一的行政法法典,无法象民法那样规定撤销的原因、适用的程序、限制以及与其他相关范畴的区别等内容,以至具体行政行为的撤销在行政法领域中没有一个统一确定的含义。从撤销的途径而言,具体行政行为的撤销包括经由行政诉讼被法院判决撤销即司法撤销和经由行政机关遵循行政程序予以撤销即行政撤销两种。

全国人大常委会于2000年8月25日通过修改《专利法》的决定，取消了撤销程序，将撤销程序与无效宣告程序合并，统一为无效宣告程序。因此，在现行《专利法》里，没有“撤销”的规定。

在《专利法实施细则》第六十二条中，记载了“原审查部门根据复审请求人的请求，同意撤销原决定的”、“专利复审委员会进行复审后.…..应当撤销原驳回决定”，这些规定针对专利审查的驳回行为，不针对专利登记行为，不能用于制定撤销专利权变更登记程序的参考。

《专利权质押登记办法》第十三条第一款规定: 权利质押期间，国家知识产权局发现质押登记存在本办法第十二条第二款所列情形并且尚未消除的，或者发现其他应当撤销专利权质押登记的情形的，应当撤销专利权质押登记，并向当事人发出《专利权质押登记撤销通知书》。第十三条第一款规定:专利权质押登记被撤销的，质押登记的效力自始无效。

《专利权质押登记办法》第十八条规定了质押登记注销，根据该条中“有下列情形之一的，当事人应当持《专利权质押登记通知书》以及相关证明文件，向国家知识产权局办理质押登记注销手续……国家知识产权局收到注销登记申请后，经审核，向当事人发出《专利权质押登记注销通知书》。专利权质押登记的效力自注销之日起终止。

专利权质押登记的撤销与注销不同。注销是由于当事人自动放弃引起的；而撤销是国家知识产权局对质押登记行为违法给予的行政处分，这种处分，取决国家知识产权局的意愿。从具体行政行为的分类而言，撤销专利权质押登记是一种依职权的具体行政行为，而不是依申请的具体行政行为，侧重于事前预防而不仅侧重于事后救济，体现了行政权的主动性，这与司法权的被动性形成了明显的区别，有利于预防和解决各种纠纷，维护社会秩序的稳定，降低社会运行的成本。

因此，撤销专利权变更登记程序的立法可以采用概括性规定的兜底条款,被撤销的专利权变更登记视为自始不具有法律效力。对于撤销前己经发生的法律效果,应该使权利义务关系“恢复原状”。当然,如有必要,也可使具体行政行为从撤销之日或者另定日期丧失法律效力，而不予追溯。

与撤销专利权质押登记所不同的是，撤销专利权变更登记应当是依申请的具体行政行为，而不是依职权的具体行政行为。国家知识产权局不能直接撤销专利权变更登记，否则将违反专利权的私权属性，新的专利权人的姓名、及其地址、联系方式无法确认、无人缴纳专利变更费仅仅是表面原因，根本原因是权利观念在中国尚处于发展之中,法治建设需要行政主体和相对人的共同行为, 激发权利上的睡眠者是法律制度建设的重要课题。

由于专利权、商标权等权利的内容和外观都需要行政登记而产生，笔者以此文对增设专利权转移登记的撤销程序的合理性进行初步分析，希望与法律理论界和实务界的同仁商榷，从而推进行政程序的制度建设。

Preliminary Exploration on the Revocation Procedure of the Registration of the Transfer of the Patent Right

Patent infringement disputes are often intertwined with the ownership disputes, which will extend the proceedings, increase the burden of litigation, increase the diffi culty of infringement disputes, is not conducive to promoting social and economic development. According to the "patent law", through the analysis of a case and the analysis of the relevant issues, Article is recommended to add the revocation procedures of patent rights transfer registration, in order to improve the effi ciency of patent disputes, and promote the construction of administrative law procedure.

The transfer of patent rights; Patent registration book;Process optimization

王志超，国家知识产权局专利管理司执法管理处副处长，法律硕士。

陈龙飞，国家知识产权局专利复审委员会医药生物申诉一处副调研员，医学硕士。

赵明强，中国药科大学国际医药商学院在读博士研究生。