文 / 姚鹤徽

论商标侵权判定中的消费者调查

文 / 姚鹤徽

消费者调查是近年来涌现出的商标侵权判定的新方法。消费者调查直面消费者对特定商标的认知，在证明消费者是否会发生混淆方面具有优势。多因素检测法和消费者调查都有其各自的特色和缺点，两者在混淆可能性的判定中应处于相互补充、相互配合的地位。消费者调查的关键在于设计科学合理的调查方法，探究相关消费者真实的认知状态。法院在商标诉讼中也应对消费者调查的设计进行审查，确定消费者调查证据的证明力。

商标；侵权；消费者调查；证据

我国《商标法》第57条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标专用权。根据这一规定，当系争双方的商标或商品具有相似性时，需要证明消费者容易存在混淆可能性，才能认定商标侵权成立。为了更好地判定商标侵权，实践中逐步归纳出了用以判定消费者混淆可能性的方法—多因素检测法和消费者调查。多因素检测法是传统商标侵权判定方法，是由用以判定消费者是否极有可能发生混淆的基本考量因素所组成的商标侵权判定方法。一般认为，这些考虑因素包括：商标的相似性（Similarity of the marks）、商品的类似性（产品的相关性）（Product relatedness）、商标权人商标的显著性（Strength of the senior mark）、实际混淆（Actual confusion）、被告的主观意图（The junior user's intent）、消费者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。而消费者调查是近年来涌现出的商标侵权判定的新方法。1. 多因素检测法，是由用以判定消费者是否极有可能发生混淆的基本考量因素所组成的商标侵权判定方法。一般认为，这些考虑因素包括：商标的相似性（Similarity of the marks）、商品的类似性（产品的相关性）（Product relatedness）、商标权人商标的显著性（Strength of the senior mark）、实际混淆（Actual confusion）、被告的主观意图（The junior user's intent）、消费者的注意程度（Degree of care of the consumers）等。诉讼中的消费者调查，也叫市场调查，是指通过对特定对象的访谈、调查、提问，记录和统计特定对象对某一问题的回答，了解其对该问题所持的观点，用以在诉讼中证明某些主张的方法。“先进国家的商标实务即经常透过市场调查（Market survey）认定混淆之虞。”2. 刘孔中：《商标法上混淆之虞之研究》，五南图书出版公司1997年版，第105页。美国和德国自上世纪五十年代开始就通过消费者调查来了解消费者对商标的认知状况，“市场调查法已是相关诉讼上最重要的工具之一”3. 同注释2。。 在我国，商标诉讼中也有案件涉及到了消费者调查4. 张爱国：《商标消费者调查的正当性研究——从49份商标侵权纠纷民事判决书谈起》，载《知识产权》2011年第2期。。

尽管消费者调查已被司法所接受，成为诉讼中证明消费者混淆的方法，但是学界对消费者调查的研究依然不足。消费者调查的正当性是什么？消费者调查的证明效力有多大？消费者调查与多因素检测法在商标侵权判定中的关系是什么？这些问题都需要进一步澄清，以完善我国《商标法》的侵权判定条款，更好地将消费者调查运用于商标侵权审判的司法实践。

一、商标消费者调查概述

商标消费者调查，是指当事人委托市场调查专家通过发放调查问卷、电话采访、网络调查等手段向相关消费者群体征集能反映消费者对某种商标标识认知心理状态的一种社会调查活动5. 同注释4。。 “商标诉讼中，调查证据通常用于证明混淆可能性和商标淡化，因为调查是对潜在购买者主观精神联系和反应的估算（Gauges）。”6. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods. John Marshall Review of Intellectual Property Law, Vol. 4, Issue 1 (Fall 2004), pp.92.在美德等国，消费者调查最初并不为法院所接受。“在二十世纪中期之前，法院对于接受调查证据或确定其证明力都较为犹豫。”7. Sandra Edelman, Failure to Conduct a Survey in Trademark Infringement Cases: a Critique of The Adverse Inference, 90 Trademark Rep. 726, 726(2000).美国最初将消费者调查作为一种传闻证据。传闻证据是证人所陈述的并非其亲身经历的事实，以及证人未出庭作证时向法庭提出的主张。根据诉讼法的有关规定，传闻证据并不具有证明力。随后，1960年出台的《延期案件审理建议程序手册》和1975年出台的《联邦证据法》为消费者调查在商标诉讼中的采用扫清了障碍。在1960年的《延期案件审理建议程序手册》中，明确列举出了具有证明力的调查所需要考察的七个条件，承认了符合法律规定的调查可以作为证据。而1975年的《联邦证据法》第803（3）条也规定，证言如果陈述的是证明人当时的一种精神的、心理的、感觉的或者身体的状态(如意图、打算、动机、构思、精神感受、痛苦或者身体健康状态), 则可以不受传闻证据规则的排除8. 杜颖：《商标纠纷中的消费者问卷调查证据》，载《环球法律评论》2008年第1期。。

由于多因素检测法存在缺陷，加之实务中商标权人通常无法提出消费者实际混淆的证据，在统计学和社会调查方法的帮助下，对消费者进行调查，了解消费者对相关商标的认知，成为判断消费者是否会发生混淆的有力工具。随着消费者调查的逐步科学化和规范化，符合证据法规定的消费者调查也日渐得到法院的认可。目前，调查证据已被广泛地应用于商标诉讼之中，用来证明消费者是否会发生混淆。甚至，在一定的条件下，商标权人没有进行消费者调查，法院还会推定商标侵权不成立。“事实上，如果没有引入调查，许多法院都会在混淆可能性的问题上作出对原告不利的推定。”9. Sandra Edelman, Failure to Conduct a Survey in Trademark Infringement Cases: a Critique of The Adverse Inference, 90 Trademark Rep. 726, 727(2000).在美国，有学者做过统计，原告在诉讼中提交消费者调查证据的情况下，法院认定侵权成立的比例是76%，而原告不提交消费者调查证据时认定侵权成立的比例只有51.8%。由此足见消费者调查的重要性。“德国联邦法院自80年代开始，因为上诉法院欠缺问卷调查而撤销其判决之情形，亦呈日渐增加之趋势。”10. 同注释2，第117页。这实际上有将进行消费者调查的举证责任分配给商标权人的趋势。

实务中，常用的消费者调查方式包括商场拦截式调查（Mallintercept surveys），中心地点调查（Central location surveys）和电话调查（Telephone surveys）11. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 91, 95(2004).。 商场拦截式调查是目前运用较多的调查方式，指的是调查者确定好地域后，对来往的消费者进行现场交流和询问。商场拦截式调查的关键在于选定相关的消费者群体。如果被调查者并非系争商标涉及的消费者，这种调查形成的结论就缺乏说服力。因此，在商场拦截式调查中，调查者需要选定调查的商场，确定调查对象的大致性别、年龄，使得调查的对象尽可能是购买商标权人商品的潜在消费者。尽管如此，商场拦截式调查还是可能调查到与商标权人商标不相关的消费者。除商场拦截式调查外，中心地点调查在实践中也有所运用。中心地点调查不同于商场拦截式调查的随机访问，中心地点调查是确定所要调查的消费者群体，然后统一在固定的地点对被调查者进行访问，了解其对相关商标的认知和看法。因此，中心地点调查一定程度上克服了商场拦截式调查可能会涉及到不相关的消费者群体的弊端，可以较为准确地划定需要调查的消费者群体。随着技术的发展，电话调查是新出现的消费者调查方式。电话调查相较于商场拦截式调查和中心地点调查而言成本更低、执行更为便捷。因而在实践中“作为有效的混淆可能性或第二含义证据在商标诉讼中得到了广泛的认可和承认。”12. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 91, 96(2004).但是，电话调查的关键也在于确定电话访问的对象，划定与所调查的

实务中商标权人通常无法提出消费者实际混淆的证据，因此调查消费者对相关商标的认知，可以成为判断消费者是否会发生混淆的有力工具。商标相关的消费者群体。此外，电话调查无法将涉嫌侵权的商标或商标权人商标的图案直接呈现给消费者，而只能通过调查执行者用语言去描述，这是电话调查存在的最大缺陷。实际上，这三种调查方式都有其优缺点，难言哪一种方法一定优于另一种。因此，调查方式都仅仅是对消费者对商标认知的一种“询问”和“探究”，只能一定程度上反应出消费者对商标的认知状态，无法完全直接反映出消费者对商标的认知。根据案件的具体情况和需要，划定合适的被调查的消费者群体范围和调查的数量，采用不同的调查方法，应是较为恰当的选择。

二、商标消费者调查的正当性

商标侵权判定以消费者是否极有可能发生混淆为依据。从认知的角度来看，混淆是指他人未经许可仿冒了商标权商标的全部或主要特征，造成消费者认知判断的错误，使消费者对商品的来源或关联关系发生错误的认识，影响其购物决策。由此，商标侵权判定的关键因素是消费者，商标侵权判定与传统民事权利以及版权、专利权侵权判定的不同之处也就在于前者需要考察消费者对商标的认知状况。

商标侵权判定需要考察消费者对商标的认知状况决定了商标侵权审理存在着很大的难度和不确定性。在司法审判中，法官不可能深入到消费者的内心，了解消费者对商标的心理感受。许多法官会凭借个人的感受和体验，对商标是否会造成消费者混淆作出判断。甚至，“当法院认为侵权成立时，法院会说购买者是合理、谨慎的，而当法院认为侵权不成立时，又会认为购买者是容易上当受骗的”13. J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Eagan：Thomson/West，2006，§23:92.。 为了解决商标侵权判定难度较大的问题，实践中逐步形成和发展出了多因素检测法。多因素检测法对可能影响到消费者认知的各种因素进行了归纳，是推测消费者认知状态的有效方法。通过运用多因素检测法，法官在一定程度上就能够推断出消费者是否会发生混淆。这就避免了依赖个体对混淆可能性进行直觉判断，摒弃了法官在法庭中对商标进行简单比较的做法，有利于克服司法的非理性。14. Richard L. Kirkatrick，Likelihood of Confusion in Trademark Law，New York：Practising Law Institute，2010，§2:4.但是多因素检测也有其局限性，多因素检测毕竟也只是从影响消费者认知的各种因素出发，推测消费者对商标的认知，它也不能够准确地反应出消费者的认知状况。甚至，除了实际混淆这一因素之外，多因素检测法中的其他因素基本上没有直接说明消费者对商标的认知状况。从这个意义上说，多因素检测只是一种间接的、围绕可能影响到消费者认知的各种因素进行混淆可能性判定的方法。

多因素检测法的局限性决定了它不能完全解决商标侵权判定中的问题。“在商标法上混淆之虞的认定上，吾人尤其迫切需要一个可以客观认定相关大众认知的科学方法，以改善目前实务上颇为严重的主观及独断弊端。”15. 同注释2，第104页。为了解决商标侵权判定可预测性较差，主观性较强的问题，消费者调查逐步出现。消费者调查在商标诉讼中的运用一定程度上弥补了多因素检测法的不足，具有其自身的特点和优势。如果说多因素检测法只是围绕可能影响到消费者认知的各种因素去推断消费者混淆是否会发生，那么消费者调查就是直面消费者对特定商标的认知，试图通过直接访问相关消费者来得到一手的关于消费者认知的信息。消费者调查的这种特点使其迥然有别于传统的多因素检测法，在证明消费者是否极有可能发生混淆方面具有优势。

根据商标法的基本原理，消费者在商标法之中占据重要的地位。商标的形成是消费者对外界的某一符号进行接触、识别，存储在大脑中，将其确定为商标的心理认知过程。商标的本质是人类感觉器官可以感知的，以特定公共性形式存在（即以符号形态存在）的与特定商标权人相关的信息。商标法上的基本范畴如商标的显著性、商标混淆和商标淡化，从本质上看都是对特定消费者群体对商标心理认知的概括。在最理想的状态下，如果在商标侵权诉讼中能够探知到消费者面对商标时的心理反应，就能够准确地判断出消费者是否会发生混淆。但是，实践中并不存在直接探知消费者内心世界的方法，人们只有通过一定的手段来推测消费者的心理反应。消费者调查之所以具备科学性，就在于其能够通过访问相关消费者，了解消费者对商标的真实感受，在此基础上推断出相关消费者群体对特定商标的认知。目前，随着调查方法的逐步完善，统计学、社会学等学科的不断发展，消费者调查的科学性和规范化程度也在不断提高。抽样技术、问卷调查、统计技术、计算机和网络技术，都被运用于消费者调查，使得消费者调查的准确性和精确性大幅度提高。消费者调查已经可以相对准确地反应出被调查相关群体的认知状况。学者就指出，目前随着计算机技术的普及和调查精确性的提高，已经可以在大选结束前预测出全国性选举的结果。调查和结果已经成为现代生活的事实，是政治家、市场人员了解选民和消费者意愿的重要途径。对于商标消费者调查来说，法官也越来越倚重这种证据。16. Lawrence E. Evans, Jr., David M. Gunn, Trademark survey, Vol. 79 TMR. 1, 1(1989).可见，消费者调查无论在理论方面还是客观技术方面都已经具备了运用于商标侵权判定的条件，有其自身的特点和优势，值得法官在商标案件审理中加以考虑。

三、消费者调查与多因素检测法的关系

多因素检测法和消费者调查都是商标侵权的判定方法，这就有必要讨论多因素检测法和消费者调查之间的关系，以明确两者在商标侵权判定中的地位。

根据前文研究，多因素检测法是混淆可能性的间接判定方法。多因素检测法归纳出了一些可能会影响到或能够推断出消费者认知状态的因素，如商标的相似性、商品的类似性、商标的显著性等，通过考察这些因素对消费者是否会发生混淆进行判定。但是，多因素检测法并非直接探知消费者对商标心理认知的方法，这就为可能的偏差埋下了隐患。消费者调查相对于多因素检测法来说，对消费者认知状态的考察更为直接和直观。它通过对相关消费者的调查，了解消费者对商标的感受，通过调查收集各种数据来推断消费者是否极有可能发生混淆。但是，消费者调查同样也是混淆可能性的间接判定方法，它也存在着固有的缺陷，可能导致判断结果与消费者实际的认知状态不符合。毕竟，消费者调查只是通过问卷、电话、商场拦截等方式对消费者群体认知的调查询问，它并不能直接探知到消费者内心的认知状态。正是由于是一种调查和询问，消费者调查对调查的地点、调查的人群、调查的方法、问卷的设计等，都有较高的要求，如果在这些方面出现偏差或错误，则很有可能导致消费者调查的结果与实际情况不符，不利于对混淆可能性的判断。可见，消费者调查也并非探究消费者对商标认知的直接方法，它也是一种间接的判定方法，有其固有的缺点。

由于多因素检测法和消费者调查都有其各自的特色和缺点，两者在混淆可能性的判定中应处于相互补充、相互配合的地位，不相互替代，也不存在孰优孰劣和效力上的大小。多因素检测法是传统的侵权判定方法，有着较长的适用时间，在司法实践中累积了大量的经验，在混淆可能性的判定上具有重要的地位和意义，在以后的司法审判中仍然要坚持。而消费者调查是新兴的商标侵权判定方法，相对于多因素检测法而言更能反映出相关消费者对商标的认知状态，但是其出现的时间较晚，目前仍处于发展之中，相关制度还有待于完善。在司法审判中，两种方法可以同时考虑，法院不应拘泥于某一种方法。如果在案件之中，原告或被告提出了消费者调查的证据，法院应当对该证据进行审核，确定该证据是否具备证明效力，通过对多因素检测法和消费者调查证据的综合运用，判定消费者是否会发生混淆。在证据的效力上，多因素检测法和消费者调查证据不存在优劣之分，不能够认为多因素检测法的相关证据一定优于消费者调查证据，也不能够认定一旦有了消费者调查证据，就不再考虑多因素检测法。实际上，多因素检测法中商标的相似性、商品的类似性、商标的显著性等因素，依然是判断混淆可能性的重要因素，而消费者调查如果采用了正确的调查方法和问卷设计，同样具有较强的证明力。法院在商标侵权判定中应当综合地运用多因素检测法和消费者调查，不单独依赖于某一项证据，客观地评估多因素检测法和消费者调查的证据，作出合理的判决。

多因素检测法归纳出了一些可能会影响或推断出消费者认知状态的因素，如商标的相似性、商品的类似性、商标的显著性等，进而判定是否会发生混淆。

四、商标消费者调查的设计

消费者调查虽然是探究消费者认知状态的方法，但对调查的范围和人群、调查的方法、问卷的设计等都有要求，以免消费者调查的主观性过强，流于形式。因此，消费者调查的关键在于设计科学合理的调查方法，探究相关消费者真实的认知状态。法院在商标诉讼中也应对消费者调查的设计进行审查，确定消费者调查证据的证明力。

在调查的范围方面，消费者调查需要确定调查的人群，选取适合的调查者。“确定和选取合适的范围被认为是调查的关键。”17. Robert H. Thornburg, Trademark Surveys: Development of Computer-Based Survey Methods, 4 J. MARSHALL REV. INTELL. PROP. L. 91, 97(2004).正如本文对混淆可能性范畴的研究。混淆可能性对混淆的主体有所要求。在主体方面，商标混淆可能性所指的混淆一般限制于正在购买商标所标示的商品的消费者或潜在有购买可能的消费者。除此之外，还包括对消费者购物决策有直接影响的主体以及与特定商标的商标权人有直接经济上往来和联系的各类主体。因此，只有这些主体在识别商标和依据商标进行购物的过程中所发生的混淆，才是混淆可能性所针对的混淆。对消费者调查而言，也只有对这些主体进行调查，所取得的调查资料才能够真实地反映出相关消费者对商标的认知状况。例如，对于某些商标所标示的商品，其所针对的消费者群体具有特殊性，如特别针对男性的商品和针对女性的商品，或主要针对28岁到40岁年龄段的中青年消费者。这时，在消费者调查中，就要调查这些相关性别或年龄的消费者，避免将此范围之外的消费者也纳入调查范围之中。美国Chattanooga Manufacturing一案中，法院就认为，系争商标所涉及的商品是女性服饰，因此对包含了男性被访者的消费者调查报告不予认可18. Chattanooga Manufacturing v. Nike, Inc., 140 F. Supp. 2d 917,928(N. D. Ill. 2001).。 再比如，对于某些儿童使用的玩具，就需要调查儿童对商标的认识。因为儿童往往是看过广告之后告诉父母想要购买某个品牌的玩具。尽管是父母付钱购买，但往往儿童才是玩具商品的真正购买者。由于儿童注意力和辨别力较低，容易发生混淆，侵权人很可能利用这一点。因此，对于涉及到儿童玩具等儿童用品的商标案件，消费者调查也需要考察儿童对商标的认知。

在调查的方法方面，消费者调查需要采用合理的方法，针对正确的被调查者人群。一般而言，消费者调查主要由两种调查方法：配额采样（Quota sample）和概率采样（Probability sample）。所谓配额采样，就是调查者根据调查的范围，选取被调查者进行访问。调查者可以根据自己的判断在已经划定的范围内任意地选取被调查者。实际上，配额采样就是调查者任意地根据自己的喜好和判断，在既定的范围内选取被调查者进行访问。本文前文所述的商场拦截式调查，就是一种配额采样调查。这种方法有其缺陷，由于是任意选择被调查者，被调查者在整个被调查人群中是否具有代表性就存在疑问，因此这种调查并不能保证调查结果一定符合消费者真实的认知状态。概率采样是相对于配额采样而言的，概率采样采用了统计学采样技术，通过计算，以一定的概率随机选取被调查者，使调查群体中每一消费者被抽中的概率相等，使被调查者相对于整个调查群体而言具有一定的代表性。例如，在电话调查中，通过电脑技术随机选取消费者名单中的消费者作为被调查者。正是因为概率采样依据了一定的调查技术，使得被调查者更能够代表整个相关群体，被调查者对商标的认知状况也能反映出整个相关消费者群体的认

消费者调查在我国商标司法审判中的运用率低的直接原因在于，我国商标法制度并没有对消费者调查进行规定，没有确立消费者调查在我国商标审判中的地位。知状况。

在调查的问题设计上，消费者调查应采用合适的提问方式，避免向被调查者提出带有诱导性或误导性的问题。在美国，调查的问题设计方式有词语联想式调查（Word association survey）和埃克森式调查（Exxon survey）。这两种调查代表着不同的问题设计思路。词语联想式调查出现较早，其提问的方式一般是向被调查者展示被诉侵权商标，问被调查者看到该商标后能联想到什么。例如，询问被调查者：当我提出“X”商标时，你能够想到什么？消费者可能会回答，看到这种标识会联想到商标权人的商标。因此，这种提问本意是想考察消费者在看到被诉侵权标识“X”时是否会将其误认为是商标权人的商标或与之存在关联关系。但是这种问题设计实际上并不能调查出消费者是否会发生混淆。消费者即便看到“X”商标后会联想到商标权人的商标，也不能说明消费者发生了混淆。有可能消费者在看到“X”商标之后，确实会联想到商标权人的商标，但是并没有对这两个标识发生混淆。可见，这种提问方式并不科学，不宜在实践中采用。埃克森式调查是埃克森石油公司在侵权案中提出，弥补了词语联想式调查的缺陷。在埃克森一案中，被诉侵权人采用了与埃克森商标“EXXON”相似的“TEXON”商标，埃克森公司诉至法院，并提交了消费者调查的证据。在该消费者调查中，埃克斯公司向被调查者展示了被诉侵权商标“TEXON”，并提出了四个问题要求被调查回答：1. 当看到这个标识时你首先想到的是什么？2. 你为什么会这样想？3. 当你看到这个标识的时候，首先想到的公司是什么？4. 你为什么会这么想？19. Lawrence E. Evans, Jr., David M. Gunn, Trademark surveys, Trademark surveys, Vol. 79 TMR. 1, 11(1989).这一提问设计不同于词语联想式调查提问的地方在于，它不仅调查消费者看到被诉侵权标识后会联想到哪一个标识，并且进一步询问消费者为什么会做出这样的联想，这样就能够进一步探知消费者究竟是因为混淆而做出这样的联想，还是因为其他原因做出的联想。因此，埃克森式调查问题的设计避免了词语联想式调查存在的问题，能够调查出消费者对商标的真实的认知状态，更为科学合理。在该案中，法院也接受了埃克森的调查，认为它反映出了相关消费者的认知状态，认定被告的行为构成侵权。

目前，我国法院在侵权判定中，主要是采用多因素检测法，通过对商标的相似性、商品的类似性、商标的显著性等因素的分析，对商标侵权与否作出裁判。这种方法虽然简便易行，通过考察系争商标相关事实即可作出判决，但缺乏对消费者心理认知的考察，可能会作出与市场真实状况和消费者真实认知状态不相符合的判决，导致被告本不构成侵权的行为被判定为商标侵权。可见，仅依靠多因素检测法来进行商标侵权判定，并不利于混淆可能性的查明。

在我国，目前商标侵权判定的立法依然停留在对商标的相似性、商品的类似性相关规则进行解释和完善的阶段，并没有将消费者调查引入，没有对消费者调查证据的性质、效力、在商标侵权判定中的适用等问题进行规定。在司法实践中，法院也很少采纳或运用消费者调查证据进行案件审理。我国学者张爱国曾经就消费者调查在我国商标审判司法实践中的运用进行过实证研究。他所收集的4237份中商标侵权判决中，只有49份判决运用了消费者调查，只占其中的1.1%20. 同注释4。。 这表明消费者调查在我国商标司法审判中的运用率极低。消费者调查在我国商标司法审判中运用率低的直接原因在于我国商标法制度并没有对消费者调查进行规定，没有确立消费者调查在我国商标审判中的地位，而更深层次的原因则在于人们对消费者调查的定位还存在不清晰的认识，对消费者调查运用的正当性存在疑问。实际上，根据本文的分析，消费者调查是消费者混淆可能性判定的有力工具，是多因素检测法的有益补充，法院通过对多因素检测法和消费者调查证据的综合运用，更有利于对消费者是否会发生混淆进行判断。据此，我国未来《商标法》修订应当规定消费者调查，明确消费者调查证据在商标审判中的地位，使其与多因素检测法相配合，共同作为我国商标侵权的判定方法。在修法时，《商标法》可对消费者调查作出如下规定：消费者调查，可用于证明商标的显著性和消费者混淆可能性。有关消费者调查证据的证明力和具体适用问题，可以通过《商标法》条例或司法解释予以进一步完善。

结语

综上，多因素检测法和消费者调查都是探知消费者认知状态的工具。通过有效地运用多因素检测法和消费者调查，可以获得有关消费者认知的情况，有利于在商标审判中判断消费者是否极有可能发生混淆。我国《商标法》在后续的修订中，应当确立多因素检测法和消费者调查的地位，在《商标法》条例或司法解释中明确规定多因素检测法和消费者调查的基本使用规则，使得消费者调查和多因素检测法能够相互配合、相互补充，共同作为司法审判中消费者混淆可能性的判断工具。

Consumer Research in the Theory of Trademark Infringement Determination

The consumer survey is emerging in recent years a new method of trademark infringement determination. Consumer survey has advantages that face to face with the consumer's perception of a particular trademark, to prove whether consumers confusion will happen. Multifactor tests and consumer research have their own characteristics and disadvantages, both should be in a position to complement each other and cooperate with each other in the judgement of likelihood of confusion. The key of consumer research is to design scientif i c and reasonable research method, to explore relevant consumer the real cognitive status. Court in the trademark lawsuit should also review the consumer survey design to determine that the consumer survey has proving ability.

Trademark; Infringement; Consumer survey; Evidence

姚鹤徽，湖南师范大学法学院讲师，法学博士，硕士研究生导师。

本文受湖南省重点学科建设项目资助。系湖南师范大学青年基金项目（14XQN11）阶段性成果。