文 / 宋颂

表演者权的迷失与回归兼评《著作权法》送审稿相关条款

文 / 宋颂

邻接权制度的体系化过程助长了邻接权的越位和表演者权的式微，技术发展、资本运作使表演者权制度呈现浓厚的投资主导倾向，扭曲了预设的激励机制。《著作权法》草案及送审稿未能将表演者权制度定位为表演活动产权化机制和利益传导分配机制。虽界定表演者范围，但未能进一步明确人身权、财产权归属；引入职务表演，却忽略了表演领域的实际情况，极大地压缩了表演者权基本条款的适用空间；注重自主协商，却忽视了集体合同路径下表演者权的实现，导致制度设计与立法目的背离。

表演者权；职务表演；集体性职务表演

《著作权法》第三十七条和《著作权法实施条例》第五条第六款，将自然人与演出单位并列为表演者，但未就具体权利归属进行明确规定，导致演出单位攫取表演者正当权益，权属纷争叠起。《著作权法》草案各稿均涉及了对于表演者权制度的修改，本文将从制度的体系化入手进行深入分析。

一、表演者权功能之惑——保护投资抑或创造

表演者权是邻接权制度中最为重要也是争议最多的权利。《世界知识产权组织表演与录音制品条约》、《视听表演北京条约》等国际条约推动表演者权制度的普及及完善，但国际条约的达成并不能终结理论上的深入探讨和实践中的质疑。

学界对于表演者权的功能及其制度重心存在争议。一种观点认为表演者权制度应侧重保护媒体产品，保障传播活动的投资。其理由如下，在作者中心主义者看来只有作者才是作品灵魂所在，表演者充当已有作品与公众的中间人，负责传达作者已经完全且具体表达出来的一种思想。1. [西]德利娅•利普希克：《著作权与邻接权》，联合国教科文组织译，中国对外翻译出版公司2000年版，第291页。传播者劳动的成果是投资创造出来的媒体产品，而不是作品。2.李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003版，第179页。在剥离表演者创造性智力劳动后，值得保护的就只有投资人对传播活动付出的投资。

另一种观点则认为表演本身充满创造性。表演对特定思想表达的多样性、差异性要远大于文字作品对于同一思想的表达。从规制对象来看，表演者权既包含作品的再创作又包含表演的传播，而广播组织权等则仅涉及传播。从权利内容来看，表演者权既有人身性权利又有财产性权利，与作者权相似，而与广播组织权、录音录像制作者权则存在明显区别。因此，表演者实际上就是作者，表演活动就是作品，应当将表演者权纳入到作者权体系中，3.金海军、章正璋：《从戏剧作品论表演者权》，载《中国人民大学学报》1999年第2期。遵循保护实际创作者即表演者优先的原则。

理念分野最终演化为不同的制度设计并影响制度运行中的具体行为选择。伴随表演活动的产权化、商品化，制度的构建、适用、运行逐步受到市场经济规律的支配，资本的话语力量逐步凸显。

二、 制度是如何形成的——资本话语的构建

制度的形成具有历时性，4.苏力：《制度是如何形成的》，北京大学出版社2007年版，第53-55页。表演者权设立之初目的在于通过赋权保护受录制技术影响而大量失业的表演者，使之获得足够激励得以继续进行艺术创作。但资本的运作导致表演者权制度的价值理念和具体设计偏离了“先行者”的脚步。

（一）制度的体系化5.所谓制度的体系化是指根据特定的选择依据把某一知识领域作为研究对象，寻求最合理的联结因素将知识组成整体。参见李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第6页。与邻接权话语的越位

表演者权被纳入邻接权而非作者权体系主要有以下原因：表演者对作品的表演只是传达了作品创作者的思想与感情，而不是表演者的思想与情感,所以表演活动很难纳入作者权保护范围；6.李菊丹：《表演者权保护研究》，载《知识产权》2010年第2期。作者权经过长期发展，内部制度分工明确相互契合，录制技术带来新的主体和内容超过了作者权的制度容量；更为现实的因素在于，若将表演者等纳入到作者权体系中，势必会冲淡作者群体既有的优势地位和利益。7.刘春田、熊文聪：《著作权抑或邻接权—综艺晚会网络直播的法理探析》，载《电视研究》2010年第4期。正因如此立法者将表演者权纳入到邻接权体系，这为后续表演者权自身话语体系的式微埋下了伏笔。

法律体系通过运用共同的简化术语，自我关联的沟通以及广泛的价值共享，使协调成为可能。8. [德]贡塔•托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张琪译，北京大学出版社2004年版，第2页。大陆法系素有体系化传统，善于将不同的概念按照抽象程度的高低构建起一定的制度体系。相对于表演者权，作为更为抽象宏观的邻接权制度需要通过寻找联结点、提取公因式等，进行体系化构建，以囊括表演者、广播组织等不同性质的主体。我国邻接权将艺术表演、录音制品的制作、广播电视的播放称为作品的传播，把表演艺术家、录音制造品的制作人、广播电视组织称之为传播人。9. 张玉敏主编：《知识产权法学》，北京法律出版社2011年版，第131页。.邻接权将传播作为联结点，并围绕传播行为构建起新的制度伦理和体系，相对忽略了隐含在表演活动中的极具独创性的再创作行为。表演者权自身的制度理念被邻接权所替代，出现了具体设计与制度理念分离的局面。

（二）法律拟制与表演者主体扩张

大多数国家将表演者限定为自然人，但无论国内外，以演出单位为主的投资人逐步成为表演者权利的初始归属人。朴素的劳动财产观奠定了投资人分享权利最为基础的正当性，随后便是谋求法律认可，参与法律制度的具体构建。在英美法系这种转变往往起源于判例的松动，成长于惯例的形成，确定于法律的拟制。在存在交易成本的情况下，初始状态的权利界定会对经济运行效率产生影响。10. R•H•Coase, The Problem of Social Cost, Journal of Law and Economics,Vol. 3, (Oct., 1960),p15-16.因此，法律拟制的根本性原因不在于法人是否具有人格而在于确定产权归属，降低内部交易成本，提高表演活动利用率，获得更高经济租。我国《著作权法》通过法律拟制将演出单位认定为表演者，赋予其参与权利分配的资格，投资人由此成功地将资本优势转化为受法律认可的权利优势。

（三）资本主导下的权利归属与行使

表演本身也是一种媒介，一旦媒介可以转化为物，其就不仅仅具有文化价值，同时也具有了使用价值和交换价值。11.[英]斯科特•拉什、[英]西莉亚•卢瑞：《全球文化工业——物的媒介化》，要新乐译，北京社会科学文献出版社2010年版，第11页。表演者权制度实际上就是不断推动表演活动商品化并进行利益分配的产权机制。表演者权推动了表演活动的商品化，表演成为娱乐产业链条的一个环节，表演者则更类似于产业员工。投资人主导的权利归属与行使成为可能，这种主导体现在以下方面：

1.表演者话语权的丧失。表演者本身对于包括演出单位在内的投资人有着强烈的人身依附关系，需要借助投资人的平台、包装、宣传实现自身的艺术追求和人生价值。单个表演者话语力量有限，难以形成有力的话语力量，反映自己的利益呼声。而投资人借助自身的资本、平台、宣传优势可以参与甚至主导制度设计。即使诸如表演者行业协会、表演者工会等号称维护表演者权益的集体性组织由于本身门槛高、缺乏谈判经验、维权意识薄弱、维权能力有限，往往充当“桥梁” 、“服务”角色，考虑到维权成本，面对侵权时往往采取息事宁人态度。12.刘仁：“我国表演者权利保护有待提升”，http://www.nipso.cn/onews.asp?id=18787. 2015年6月16日访问。此外行业协会与投资人有着千丝万缕联系，其能否在真正代表个体表演者利益着实存疑。

2.投资人作为权利归属者的比例不断提高。《著作权法》通过法律拟制，使投资人成为表演者，直接获得表演者权初始权利归属。

我国《著作权法》通过法律拟制将演出单位认定为表演者，赋予其参与权利分配的资格，投资人由此成功地将资本优势转化为受法律认可的权利优势。另外在合同中约定表演者权归投资人成为行业惯例。《著作权法》并未对表演者权转让程序和内容进行具体规定，而是将之留给《合同法》、《劳动合同法》等协调。然而上述两部法律并没有专门涉及表演者权利归属、转让问题，故只能通过一般合同原理来规制。鉴于表演者与演出单位地位力量悬殊，无论是具有隶属关系的合同还是相对独立的演出合同，在合同内容中约定表演者放弃或转让权利，权利归属投资人已经成为常态，传统民法“契约自愿即公平”的理念削弱了对于合同实质公平的质疑，助长了投资人对于表演的掠夺和垄断。

3.投资人主导下的利益分配格局。激励乃是财产权的应有之意，财产权降低外部性的功能激励权利人发挥财产的最大效益。13.Steven Shavell, Foundations of economic Analysis of Law,Harvard University Press,2004,p99-11.但对具有劳动关系的演出活动，表演者的专有财产权演变为只具有相对性的劳动报酬请求权。表演收益多由投资人代为收取、管理，收益的多寡盈亏即使在表演组织内部也多不公开，表演者知情权难以保证，更奢谈对于收益分配的监管。利益分配的主导权紧握在投资人手中，分配标准以及分配方式由投资人决定，表演的市场价值被压缩，表演者鲜有讨价还价的能力。法律预留的自主协商、平等议价、自愿交易的空间被投资人挤压殆尽，表演者成为投资人的“摇钱树”。

从产权经济学视角来看，表演者权制度均属于利益传导机制，将传播活动商品化产生的利益传导给具体自然人。但在资本话语下，传导机制的分配路径被不断的重构、替代和异化。

三、科学劳动的异化——理念背离与机制扭曲

知识产权科学劳动异化是指知识产权所保护的创造性的智力劳动受到了资本的影响和主导，创造性劳动不再是基于创造主体的自觉自主，而是受到了资本的导向，创造性的活动成为了牟利的工具。14.彭立静：《伦理视野中的知识产权》，知识产权出版社2010年版，第221页。表演者权制度设计凸显了资本的核心地位，背离了表演者权优先保护实际表演者的理念，扭曲了预设的激励机制。

（一）制度伦理的背离与冲突

1.背离了优先保护实际表演者的制度理念。表演是一种演绎，这种再创作是后续传播的基础。表演者权设置的目的在于彰显表演者作为表演活动的核心地位，通过赋权保障表演者能够自主自觉地进行艺术创作。置身于邻接权宏观话语下的表演者权制度强调对于传播投资预期回报的保障，侧重对于投资人利益的维护。这种背离实际上是邻接权宏观话语下表演者权自身制度特色的退却，其混同了表演者权与邻接权的制度理念，模糊了表演者权的制度定位，导致制度功能的紊乱并影响制度运行下具体行为的选择。

2.公平与效率的冲突。表演者权制度既是表演活动商品化机制，也是利益传导分配机制，商品化过程强调产权确定、效率优先，通过明确的产权归属降低内部和外部交易成本，从而获得更高的经济租；而利益分配则更为注重公平，强调不同参与主体间的利益均衡和必要激励保证的实现。表演者权的激励机制正是通过上述两种机能来完成，表演者权鼓励原创性表演的目的最终依靠公平的分配机制来实现。

效率、功利必须以公平正义为原则，追求的应当是合乎正义原则的效率和功利。15.倪愫襄：《制度伦理学》，人民出版社2008年版，第87页。现有制度设计强调商品化的高效率和产权确定，忽略了利益分配的公平。这主要体现在表演者对于权利归属及使用缺少足够的发言权，自身的利益诉求难以获得尊重，对于现有利益分配格局欠缺影响力，表演者权规定的专有财产权最终演化为只具有相对性的劳动报酬请求权，投资人垄断后续表演的使用和收益。效率公平的冲突是对表演者弱势地位的漠视，对表演组织强势地位的变相承认。这导致投资人对表演活动的垄断，对实际表演者和原创表演活动激励萎缩，劣质模仿丛生蔓延，原创表演紧俏的市场需求即是明证。

（二）激励机制的扭曲

1.混淆了表演主体与权利主体，人身权利难以获得有效保障。我国投资人与自然人表演者享有完全一样的权利，不仅可以垄断经济利益还可以攫取人身性权利。以表明表演者身份权为例，其彰显表演者与演出成果之间的特定联系。身处信息爆炸时代，这种特定联系常被各式宣传包装所阻断并且在我国以表演组织代替具体表演者署名的情形仍然较多，对表演者人身性权利的保障仍有待加强。

将人身性权利分配给投资人也不利于表演者权利保护。作为法人或其他组织形态的投资人并不能够像自然人一样真切地感受到精神损害，也就难以及时确定侵权行为；投资人以成本收益为导向，当维权成本高于收益时，投资人缺少维权动力转而选择息事宁人。司法实践中投资人对于精神利益受损的举证难度较大，法院对法人或其他组织提起的精神损害赔偿诉讼，无论程序还是实体裁判态度相对消极。16. 实践中有些法院认为法人和其他组织不是精神损害赔偿诉讼的适格主体，往往不予受理或即使受理也会以法人不存在精神遭受损害的情况而驳回起诉。参见：河南省鹤壁市浚县人民法院（2008）浚民初字第412号民事判决书。参见乌苏里船歌案，北京市第二中级人民法院（2001）二中知初字第233号民事判决书、北京市高级人民法院（2003）高民终字第246号民事判决书。司法裁判的不确定直接打击了投资人维护人身权益的积极性，这更增加了保障表演者人身性权益的必要性和紧迫性。

2.产权模糊，纠纷增多。表演者权基于共同行为的事实或约定的协议可以形成原始共有和继受共有两权利共有状态。17. 郑颖捷：《论共有表演者权》，载《科技与法律》2014年第6期。但一个共有权利者不可能排斥其他人分享他努力的果实，而且所有人联合达成一个最优行为的协议的谈判成本通常非常高。18.[美]哈罗德•德姆塞茨：《关于产权的理论》，载[美]罗纳德•H.科斯等著：《财产权利与制度变迁—产权学派与新制度学派论文集》，刘守英等译，格致出版社•上海三联书店•上海人民出版社2014年版，第78页。清晰的产权相当于划清了信息产品的权利边界，可以降低后续缔约风险，促使潜在交易人在较低交易成本下提前实现交易，并且增加了双方当事人在履行中的选择权。19. 熊琦：《著作权激励机制的法律构造》，中国人民大学出版社2011年版，第47页。演艺产业人员众多，权利义务复杂，产权模糊导致权利主体不确定，权利边界模糊，侵权难预测且诉讼多发。这既包括内部纠纷也包括外部纠纷，内部纠纷主要涉及演员、编剧等与投资人如表演者权利归属、表明作者身份等纠纷；外部纠纷则主要涉及与在先权利人和后续使用人的许可、转让纠纷。此类纠纷往往主体多样、案外诉求集中、权利义务复杂、诉讼周期漫长，表演作品一旦陷入纠纷直接影响下游产业链。表演者难以获得足够激励和稳定的创作环境，最终导致原创表演创新驱动的萎缩。

3.压抑了表演者的自主自觉性。黑格尔强调自由人格与独立财产权关系，认为人只有在所有权中才能作为理性而存在。20投资人主导利益分配格局下表演者的专有财产权退化为只具有相对性的劳动报酬请求权。无论表演者主观上是否愿意减少艺术性考量，更多服从市场的经济规律，客观上只有符合市场需求的表演才能获得足够的收益。投资人以市场为导向以利润为目标，艺术性不再是表演活动的唯一追求。表演的内容细节由投资人决定，表演者对于作品的独到理解和创造性表达难以真正融入其中。此外演出合同中经常约定诸如“独家协议权”的竞业禁止条款，约定表演者在特定期间不参加一定范围内由第三方组织的演出活动。这些条款强化了投资人对于表演作品的垄断，但相应的也限制了表演者的表演自由，压抑了表演者的自主性自觉性。

四 、表演者权的徘徊、回归与不足

修法是一个利益再平衡的过程，表演者权制度的修正成为本次修法的重点和亮点。

（一）原地徘徊

草案一稿明确表演者的范围，增加表演者对于录音录像制品的出租权，并将表演者权延伸到视听作品中。权利体系的扩充体现了现实诉求、反映了国际条约的基本要求，具有一定的进步性。但草案未厘清表演主体与表演者权利主体两个不同性质的问题，仍将演出单位在内的投资人视为表演者，允许其参与权利分配却又对具体权利归属未置一词。正是这一基本问题的混沌，直接导致后续权利分配、利益分享机制的紊乱失灵。因此，无论从制度设计理念还是具体条文，草案一稿依旧停留在对于国际条约的被动回应，未能做到正本清源，仍处在原地徘徊阶段。

表演者权制度设计凸显了资本的核心地位，背离了表演者权优先保护实际表演者的理念，扭曲了预设的激励机制。

（二）正视与回归

草案二稿最为明显的改动在于第三十二条明确将表演者的范围限定在自然人。这里的自然人应当包括单个自然人和自然人的集合体，法人或者其他组织是不可能成为表演者的。该条与第三十三条共同构成了表演者权制度的基础性条款。第三十五条增加职务表演和集体性职务表演，试图在三十二条和三十三条确定的基本框架下，调解特殊情形下表演产权归属与利用的矛盾，将外部成本和收益内部化，努力降低内部许可交易成本。三稿是对二稿进一步完善，送审稿的相关条款又与草案三稿基本一致，下文以送审稿为例进行探讨。

第三十三条将表演者的范围限定在自然人，三十四条承接三十三条罗列了表演者享有的权利。按照体系解释，表演者权中的人身性权利和财产性权利原则上都应当由作为自然人的表演者享有。这厘清了表演者主体与表演权归属两个性质不同的问题，彰显了表演者创造性劳动的价值，凸显演员的核心地位，奠定了表演者参与后续权利分配、利益分享的基础。深层次上反映了对当前投资主导制度设计的反思，回归到对创造性劳动的关注上来，是对科学劳动异化的纠正。

第三十六条进一步明确了职务表演认定，增加“在职期间”要件，意图使职务表演的认定更为清晰。第三十七条参考《视听表演北京条约》第十二条规定并充分尊重产业实际，遵循产权明确集中原则，制片人聘用表演者制作视听作品的，将表演者权赋予制片人。主要演员享有署名权和后续获酬权，避免重复谈判带来的高昂成本。

（三）不足：百尺竿头，何不更进一步

1.人身性权利与财产性权利有待进一步厘清。如果说送审稿坚持了人身权的不可分离性，那么在制度设计上要么从整体上规定人身权只能由自然人享有，财产权不受此限，要么在具体条文中对二者分别予以明确，如十九条第三款、第五十二条明确将权利的转让、许可限定在财产权。但送审稿既未从宏观层面明确人身权的专属性，在具体条文中三十六条第二款规定了“集体性职务表演的权利由演出单位享有，表演者享有署名权”和三十七条第二款规定“主要表演者享有署名权”，条文均涉及署名权，对保护表演形象不受歪曲的权利只字未提，而署名权的内涵和外延无论如何扩张解释也不会包括表演者形象不受歪曲的含义。根据文义解释在上述两种情形下，除署名权外其他权利均归投资人享有。

当投资人与表演者利益趋同时，双方都会努力维护表演形象防止第三人的歪曲行为。但当权利单独归属投资人时，考虑到维权成本与收益，投资人可能会漠视某些歪曲行为。司法实践中针对法人精神损害的模糊态度也打击了投资人维权的积极性。在投资人与表演者利益冲突交恶时，还存在投资人歪曲表演形象的可能，但此时表演者已“法定转让”或“约定转让”其权利，难以有效维护自身权益。这进一步证明了表演者权制度乃至著作权制度的内部冲突，一方面承认了著作人格权，另一方面又违反了人格权专属性。21.李琛：《知识产权片论》，北京方正出版社2004年版，第85页。

2.照搬职务作品制度设计，忽视了表演领域自身特殊性。送审稿欲借助职务表演制度调和特殊情况下所有权归属与产权利用的矛盾，降低内部谈判成本，但其忽视了表演领域与文字作品创作的不同。以文字作品为例，一般情况作者本身相对独立，作品创作多是独创或者少数合作创作完成。作者与单位之间存在劳动关系且是为了完成单位工作任务的创作相对而言处于少数，可以看作是例外情况。但在表演领域，大部分表演者是以演出单位员工的形式存在的，即使当红影星也多是加盟特定娱乐公司谋求长远发展。若按照职务作品规则理解职务表演，绝大多数形式的表演活动可以归入到职务表演的范畴中来，按照职务表演的特殊规则进行分配。也就是说职务表演制度实际是将特殊归属分配规则应用到普遍情形下，绝大多数表演将通过合同约定完成权利归属，这极大地挤压了三十三条、三十四条等奠定表演者权基础的刚性条文在权利归属问题上的适用空间。

按照送审稿规定集体性职务作品权利直接归属于演出单位，但草案并未涉及集体性职务表演的判定标准和范围，这与职务作品中著作权归属单位的特殊情形进行要件明确、示例列举、严格解释，并将之确定在限定范围的情况大相径庭，22.按照《著作权法》有关特殊职务作品的权利归属的要求，只有主要利用单位物资技术条件创作并由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品，以及其他法律行政法规规定或者合同约定著作权由单位享有特殊职务作品才由单位享有财产性权利。也与《著作权法》优先

当投资人与表演者利益趋同时，双方都会努力维护表演形象。但当权利单独归属投资人时，考虑到维权成本与收益，投资人可能会漠视某些歪曲行为。保障实际创作人、保障原创作品表演的制度理念相背离。判定标准的模糊也会导致解释适用中的矛盾，尤其是在传统戏剧表演领域，当表演以剧团形式演出时，有些曲目虽参演人数众多但多是主角占据核心，观众也往往是慕主角之名而来，主要演员对于整个的戏剧的演出起到无法替代的作用。若以演员主次关系来看，则可能不属于集体性职务表演，但若以人数为标准则其属于集体性表演。在表演者权领域，投资人会充分利用集体性职务表演模糊性，偷换概念或者扩大集体性表演的范围，挤压基本规则的适用空间，将诸多边缘地带的表演活动纳入到集体性表演中来以攫取权益。

3.“自愿即公平”理念下的合同路径。交易风险或者费用的存在导致不同的资源使用集约度，合同即是资源整合配置和利益分配机制，表演者权亦试图通过合同路径23.表演领域主要有劳动合同、普通演出合同和演艺经纪合同。劳动合同下演员与演出单位存在劳动隶属关系，表演者相当于演出单位员工，隶属关系最强。普通演出合同多是由演员自主与演出单位签订，从属关系最弱。演艺经纪合同具有居间合同性质，一般是指艺人与演艺经纪公司之间就代理、委托演艺实务而订立的明确双方权利义务关系的协议。参见：崔立红、韩笑：《合同视野下表演者权利实现研究》，载《知识产权》2013年第8期。实现表演商品化和权利集约化。

（1）“自愿即公平”的理念助长了实际不平等。虽然演艺业繁荣提升了表演者地位，但表演者与投资人间的庇护关系依旧存在，表演者对投资人依旧有着强烈的人身依附关系。劳资双方力量悬殊，表演者鲜有讨价还价的谈判议价能力。送审稿第三十七条第二款规定若无约定或者约定不明，通过“推定转让”、“推定授权”将前述权利归属制片人，这种推定意味着表演者的权利将受到极大削弱，表演者权利保护只能基于以下两种途径：通过事先合同约定和事后的获酬权补偿。24.耿宁：《推定在表演者权保护中的适用》，载《电子知识产权》2013年12期。但个人获取知识信息需要耗费时间资源，而且处理信息、制定计划能力有限，25.[美]埃里克•弗鲁博顿：《新制度经济学》，姜建强等译，上海人民出版社2006年版，第54页。事先难以准确预测表演的市场价值和后续利用。且就合同而言关于表演事项、演出纪律、竞业禁止、违约金等表演者义务性格式条款占据大部分。投资人在权利归属、利益分配占据优势地位，表演者不得不“自愿”作出妥协。

（2）忽视了集体合同对于表演者权利益的维护。集体合同是工会组织（或劳动者代表）代表劳动者与用人单位（或雇主、雇主组织）就各项集体性劳动关系问题进行协商而缔结的协议。26.郑爱青：《用人单位的规章制度与劳动合同、集体合同的关系》，载北京市劳动和社会保障法学会编：《劳动法与社会保险法前沿问题研究》，法律出版社2011年版，第144页。.对于存在劳动隶属关系的表演者而言，理论上集体谈判能够凝聚分散的劳动者力量，增加其谈判议价能力，有利于平衡表演活动各方的利益关系。但至今为止，集体合同在表演领域并未发挥其预设的应有作用。更为现实的因素在于我国并没有强有力且地位独立的表演者协会组织，27.无论欧盟还是美国都有着众多独立的工会性组织，如法国艺术家联盟英国演员联合会、英国音乐家协会、美国演员工会，这些协会不受投资人的强制控制，有着丰富的维权经验和谈判议价的能力，并且经过多年发展有着完善的著作权转让交易机制。即使诸如中国演出行业协会、中国影视演员协会等多隶属于政府机构，入会门槛高，纵观其成员单位多是各类演出公司、知名演员，类似于荣誉机构，加入其中更多是身份象征。这些协会缺少独立地位和谈判议价经验能力，即使存在集体谈判，集体合同也多未经认真讨论协商，合同的格式化、形式化现象严重。

五、理念的澄清与制度完善

（一）理念的澄清

应当明确作为自然人的表演者在整个的表演者权制度中居于核心地位。如果没有表演者颇具独创性的表演，表演者权将沦为“无源之水，无本之木”。作为著作权制度的一部分，表演者权应当遵循保护实际表演者和演出活动优先的原则。如果表演者失去此种优先地位，将会丧失在后续谈判议价中的地位和能力。这种优先具体体现在表演者范围的界定，人身权、财产权的归属以及表演利益的分配上。从法经济学视角来看，表演者权制度作为表演活动的产权化机制，也要符合产权高效的理念。具体的权利配置、行使以及转让机制应当尽量降低内部谈判、交易成本，拉大表演活动价值与其创作成本之间的差距。

（二）具体制度的构建

基于以上理念，针对《著作权法》送审稿有关表演者权规定存在的不足，将其具体制度设计阐述如下 ：

1.针对人身性权利归属模糊的情况，应当坚持人身权的不可分性，遵循表演者权体系的内在一致性，规定凡属人身性权利的只能归属于作为自然人的表演者。但考虑到特殊情形，可以允许双方约定人身性权利的具体行使方式。在不违背双方意思自治、法律强制性规定和不损害社会公共利益的前提下，允许财产性权利自由行使、转让。至于相应报酬的多寡，法律难以做出明确规定，应以双方合同约定以及表演者的劳动付出作为衡量标准。

2.针对职务表演以及集体性职务表演挤压基本条款适用空间的问题，需要在《著作权法》中，明确职务表演的构成要件，对之作严格解释，将之限定在特定的范围之内。可以表述为“在职期间，为完成单位任务，且整个表演活动主要依赖、利用单位的物质、技术条件，并由单位承担责任的表演为职务表演”。在《著作权法实施条例》中需要进一步明确：构成职务表演中的表演者与演出单位应当存在劳动关系；表演活动应当是表演者在演出单位中所应当履行的职责，临时性演出工作以及与单位正常演出活动没有直接联系的表演，不属于职务表演范畴；演员以独立身份签订、参与的演出活动不属于完成单位工作任务；相关物质技术条件为表演者个人难以具备，一般情形下只能由单位提供且是专为该次演出提供；因演出活动产生的责任只能由演出单位承担。同时建议删除集体性职务表演的相关条款，将之纳入到职务表演的范畴中进行规制，以避免因其标准不明而可能造成的适用混乱。在个案尤其是京剧等传统曲艺节目中还应当充分考量演出活动的性质、形式和内容。

3.强化集体合同路径下表演者权的实现。与完善法律相比更为现实且紧迫的任务是建设培育具有独立地位，代表表演者利益的第三方，提升表演者工会或协会在权利归属、利益分配上的谈判议价能力。同时，借助著作权集体管理制度和延伸性集体管理组织，为表演者权利人与表演活动使用人之间搭建便捷的交易平台。增强表演者权制度与《合同法》、《劳动合同法》的衔接与协调，在作为特别法的表演者权制度未有涉及时，可以依靠《合同法》、《劳动合同法》共同构建起合同路径下更为公平合理的权利保障、利益分配机制。

只有在此基础上才能探索更为公平高效的表演者权转让、授权、交易机制，促进表演活动的高效产权化、商品化，也才能打造更为公平合理、更富有活力的表演者权激励机制，增强对于实际表演者和原创表演活动创新驱动的活力，促进原创表演作品的繁荣。

结语

表演者权以保护实际表演者权益和鼓励原创表演为首位，送审稿虽有诸多进步但仍需进一步厘清表演者人身权与财产权的归属；删除集体性职务表演规定，将之纳入职务表演的范畴中进行规制并明确职务表演的判定标准；完善包括权利转让、许可在内的细节设计，强调集体合同路径下表演者权的实现，更加侧重保护实际表演者。

表演者权以保护实际表演者权益和鼓励原创表演为首位，送审稿虽有诸多进步但仍需进一步厘清表演者人身权与财产权的归属。

The Lost and Return of the Performers' Rights -And Comment on the Terms of the Draft Amendments of the Copyright Law

The systematicness of the neighboring rights system has boosted the offside of performers' rights and the decline of the concept of the performers' rights. Besides, the technological development and capital operation have led to the strong tendency featured in investment dominance in the performers' rights system and distorted the presupposed incentive mechanism. The draft fails to position the performers' rights system as the property rights transformation of performance activities and the interests transmission distribution mechanism. Although it defines the scope of performers and introduces the duty performance, it fails to further clarify the attribution of personal right and property right and ignores the reality in the performance field. Also, it does pay attention to the independent consultation, but it ignores the great disparity between the negotiating and bargaining power of both parties and neglects the realization of performers' right under the path of the collective contracts, resulting in the departure between the system design and the legislative purposes.

performers' right; employee's performance; collective employee's performance;

宋颂 西南政法大学知识产权学院研究生

20. 黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1982年版，第50页。