李宝军，隋卫东

(山东建筑大学 法政学院,山东 济南 250101)



论我国第三人侵害债权制度的构建

李宝军，隋卫东

(山东建筑大学 法政学院,山东 济南 250101)

第三人侵害债权制度突破了债的相对性理论，印证了债的不可侵性观点，该制度应该得到客观的修正和全面的衡平，此举是维系和稳定民法体系的关键，也是整合合同法和侵权责任法的重要切入点。在我国，应坚持第三人侵害债权制度的法定化原则，严格该制度的构成要件，根据第三人侵害债权的具体行为模式进行合同责任和侵权责任的具体范式设计。

债；合同法；侵权责任法；侵害债权

近年来，关于第三人侵害债权的责任认定和救济构建的研究受到学界的普遍关注，究其原因除了制度范式本身突破性的实用价值和社会功能意义以外，还在于第三人侵害债权制度是固定在合同法和侵权责任法两法交叉框架下的新兴产物，是关系着两法畛域界定的焦点问题，具有实践和理论的双重意义，是微观制度构建和宏观体系梳理的必经路径[1]。

一、第三人侵害债权制度的源起

作为罗马法基本原则，“无契约即无责任”(No liability without Contract)是两大法系各探一隅、分道而驰的历史演变过程中为数不多的默契坚守之一，其中的合同相对性原则构筑了合同责任的封闭性“法锁”，将侵权责任排除在外。

19世纪中叶以后，英国和法国不约而同地通过司法判例对合同相对性原则进行了探索性的突破，1853年英国著名的“Lumley.v.Gye”①LumleyV.Gye(1843-60)All E.R.Rep.208,219. 1853年的英国的“Lumley v. Gye”一案中，女演员Johanna Wagner受雇于原告戏院老板Lumley，与原告书面约定在一部歌剧里担任女主角，并且约定未经许可不能到原告剧院以外的地方演出，被告Gye作为合同外第三人，“恶意”(明知合同当事人已经达成协议)引诱Johanna Wagner违约参加其他商演。对此第三人干涉合同利益之诉，法院认为该行为侵害了合同承诺中所包含的无形财产，属于引诱违约行为，判决给予受害人损害赔偿的救济。参见Denning.A.T.The Discipline of Law. Law Press China,2011:152.一案首开侵权法保护合同债权之先河，从1908年的“Raudnitz V. Doeuillet”②Cass.Civ.27 May 1908.1908年法国的Raudnitz V. Doeuillet案，巴黎时装设计师Doeuillet 在知晓同行Raudnitz与饰边师Richard有约在先的情况下，仍以优厚薪酬引诱Richard订立新约，并允诺补偿其违反前约的违约金，订约之后，Richard进而要求原雇主Raudnitz为其加薪并支付其违反新约的违约金作为自己不跳槽的条件。原雇主Raudnitz向法院起诉，要求新雇主Doeuillet赔偿其为挽留Richard必须额外支付的费用。法国最高法院认为被告Doeuillet应为自己的引诱违约行为承担侵权责任。案之后，法国也逐步放开了部分劳务契约中侵害债权的侵权法保护途径，不再将合同相对性作为第三人契约性侵权责任的绝对阻却，并最终建立了更广泛的“契约之神圣不可侵犯”[2]的原则。此后的一百多年间，其他各国也纷纷仿效，在理论上或者实质上建立起了通过侵权法保护被侵害债权的理论，虽然制度上不尽相同，但都或多或少的动摇了基础法理念，并造成了合同法和侵权责任法界限的模糊[3]。

两大法系对于第三人侵害债权制度的形成既有交流和移植，也有断裂和分歧，前者源于对制度构建本身的必要性和迫切性的共识，而后者在于制度构建的价值观基础和层次性安排的差别。具言之，大陆法系第三人侵害债权制度保护的是由脱离了债的关系的第三人所实施的不法行为导致的债权损害，因为有债的概念和体系，这一理论是建立在“债”和“债的不可侵性”理论基础之上的，致力于将第三人侵害债权问题安置于潘德克吞式严谨的民法体系之内，故而相应制度称其为“第三人侵害债权”理论，体现了大陆法系思维过程的连续性和包容性。而英美法缺乏债的提法，没有一以贯之的理论支撑，只是在较早的侵权行为之“引诱违约”(inducement of breach of contract)的基础上进行了事实性的描述，依靠财产法理论将侵权法的作用范畴延展至对合同利益的保护，其理论大致可以概括为：合同外第三人无正当理由干涉合同当事人对合同的订立和履行，针对损害后果依法应当承担侵权责任，英美法称其为“干涉合同关系理论”(interference with contract relationship)或者“第三人干预合同利益之诉”(interference with contract rights)，其特点是注重追求实体正义和效率意识，充分体现了英美法的开放性和灵活性[4]。中国的“第三人侵害债权制度”研究肇始于19世纪90年代初台湾民法学权威王泽鉴先生的介绍[5]，后经众多学者的追捧成为炙手可热的新观点和新理论，并最终嫁接在中国的民法土壤上，常常和“代位权”“撤销权”等债的保全措施以及“买卖不破租赁”等理论一起被作为“债权物权化”的力证，所以第三人侵害债权制度除了具有独立的制度意义以外，也被赋予了全面的可联想、可比较的体系意义[6]。

二、第三人侵害债权制度的理论发展

法国哲学家和“思想系统的历史学家”米歇尔·福柯曾说过：“思想往往在其历史根基之处重新审视自己，才能确信无疑地抵达真理。”从债的相对性到债的不可侵性，审视第三人侵害债权制度的历史轨迹，我们惊叹于巨大的理论变革背后隐藏的阵痛与分歧。

(一)第三人侵害债权制度的理论困境——债的相对性

第三人侵害债权制度的存在已经是不可争辩的事实，但是其存在的合理性一直饱受争议，反对派们从债权理论、法律界分和体系整合等多角度提出了反驳观点，这些观点至今仍然是第三人侵害债权制度存在的威胁和发展的阻滞。

第一，第三人侵害债权制度撼动了债的相对性理论。债务人的给付义务和债权人的请求权之间构成了所谓的“同一法律上给付关系的两个既相对又相关的层面”，即很多学者所称之“债权之相对性”[7]。对于合同、侵权、不当得利以及无因管理等原因产生的债的关系的特定当事人而言，这种相对性是一种羁束关系，也是我们称的债的“法锁”。作为这一理论的继受者，《德国民法典》第241条规定：“债权人因债的关系得向债务人请求给付”，直接强调了债的相对性规则，《法国民法典》虽然缺乏债的相对性的一般规定，仍然在第1134条中提出了合同相对性原则，英美法也在案例中明确了合同项下的权利义务只能赋予和强加在合同当事人之上的“合同相对性”规则。而第三人侵害债权制度恰恰将债权的义务主体扩展至债的关系之外的第三人，彻底打破了债的相对性“法锁”，动摇了债的基础理论，这与两大法系的传统观点和立法实践都存在着不可调和的冲突。

第二，第三人侵害债权制度造成了民法体系的逻辑混乱。从罗马的《学说汇纂》开始，大陆法系国家的民法强调对法律概念的分析和法律结构体系的研究，德国民法典就是以物权和债权概念的高度抽象建立起来的，我国虽然在民法典草案(第一稿，2002年)中取消了债法总则，但是债权编和物权编的界分思路却已经非常清晰。第三人侵害债权制度模糊了既有的民法结构，一方面，将本应只属于物权等绝对权的对世效力赋予了债权，物权的主体享有对物的排他性支配和控制权，其效力是普世的，是及于一切人的，这与债权的相对性具有特点上的对立和范畴上的差异，而第三人侵害债权制度的存在对债权效力所做的延伸实际上混淆了既有的物权和债权的界分；另一方面，包括我国在内的许多国家的民法理论通过对物权和债权的划分，配置不同的救济路径，对人格权、物权和知识产权等绝对权通常采用侵权责任法予以保护，对合同债权则采用合同法来保护*《侵权责任法》第2条：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”。第三人侵害债权制度的产生无疑是对既有的法律功能定位的颠覆，也是对概念法学在继承和运用中追求的一致性的漠视[8]。

(二)第三人侵害债权制度的理论变革——债之不可侵性

对于第三人侵害债权制度持肯定态度的学者提出了“债的不可侵性”理论，该理论认为债的相对性并不能阻却第三人承担债权侵权责任，支撑该理论的具体观点包括以下几个方面。

第一，债权的物权化[9]。为了打破债的相对性的阻滞，学界产生了债权物权化的提法，即法律在特殊情况下，赋予债权给付以外的其他权能，这些权能不但在债的关系的当事人间产生效力，也可能对第三人产生效力，比如撤销权和代位权，再比如买卖不破租赁的规定，这些权能更有甚者会使债权具有公示性而可以直接对抗第三人，也就是类似物权的对世效力。债权既然属于一种权利，就该像其他私权利(物权和人格权)一样，具有不可侵性，如果否定第三人侵害债权制度的合理性，那么其他的需要债权物权化理论支撑的制度也就失去了存在的基础，这对民法理论的创新是不利的。

第二，债权的效力扩张。债的效力包括对内效力和对外效力，对内效力主要约束当事人，而对外效力则及于债的关系以外的第三人。大陆法系的债或者英美法系的合同，其相对性仅仅是指对内效力而言的，对于对外效力，并没有相对性的要求，所以，债权和其他民事权利一样，享有不受他人干涉和侵害的权利，并在受到侵害之后当然产生侵权请求权，这是债权的双重效力的意蕴所在[10]。

(三)第三人侵害债权制度的理论衡平与修正

债权的不可侵性理论作为传统民法为适应新的法律实践所做出的重大突破，其正面意义是毋庸置疑的，该理论确实能为第三人侵害债权制度的存在提供观点支持，但笔者认为应该在维系新理论和传统理论衡平的思路指引下，进行修正的探索。比如，债权的物权化一说将债权和物权并列而免遭债的相对性的问责，这种理论作为法律政策对个别问题的个别解释，显然立竿见影，也能为第三人侵害债权制度自圆其说，但是制度不是孤立的，而是整体的和联系的，所以，这种理论实则是对整体问题的逃避，并不具有普适性[11]。

笔者认为，只有债的效力扩张说使第三人侵害债权制度与债的相对性理论完成了同一逻辑层面的对接。这种学说恰好也解释了债的相对性理论的自闭性问题，即从债的效能上看，相对性意味着债的关系中，只有债务人负有实现债权的积极义务，第三人并不负有类似的义务，但这并不意味着第三人也不需要承担不侵害债权关系的消极义务，也就是不作为的义务，从这一角度上说，当对债权的权能的理解是多层次的时候，债的对内的相对性和封闭性以及对外的绝对性和不可侵性可以并存不悖[12]。台湾学者王泽鉴先生认为，“故意以悖于善良风俗之方法加害他人”成立侵权行为。这种说法为我们提供了另一个思路，也许侵害债权问题本不必纠结于物权和债权的划分，而应该置于更广泛的法律关系的基础之上。拉伦茨将法律关系称为人与人之间的法律纽带，这种联系的本质不在于拘束，而在于法律制度为人们创设的自由空间和可能性，在空间内是法律关系的当事人自由意志的权利选择，在空间外是不容他人非法干涉的法律秩序[13]。债权作为一种权利，和其他权利一样，划定的是当事人意思自治的支配范围，当然地具有不可侵性[14]。

三、我国第三人侵害债权制度的现状

在我国，第三人侵害债权制度经历了从理论探讨到在立法、司法领域逐步接纳并确立的过程。

(一)我国第三人侵害债权制度的立法发展

目前为止，我国关于合同法和侵权法的界分仍然较多地停留在理论探讨的层面，早期的民法理论中，对于第三人侵害债权制度并没有明确的法律规定应该由何种规则进行规制。单从法条来看，《合同法》第121条：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”这一条强调了合同的相对性原则，而《侵权责任法》第2条是关于侵权法保护客体的规定，似乎也有意将“合同债权”剔除了出去，可见我国的立法至少目前还是坚守合同法和侵权法彼此的范围划分，遵循着债权关系由合同法调整的思路。当然这期间也有昙花一现的时候，比如，1998年的《合同法(草案)》第三次审议稿第122条一度提出了“关于第三人故意侵害债权需承担损害赔偿责任”的规定，遗憾的是，部分学者表示反对，担心这一规定会扰乱现有的法律体系安排，造成侵权之诉的泛滥，所以这次尝试也以失败告终。尽管如此，还是有学者努力地从现有立法中挖掘第三人侵害债权制度建立的可能性，他们认为《民法通则》第5条关于“民事权益”和第106条关于“财产”的概念描述中，实际上包含了“债权”的内容，财产就是财产权利和利益，债作为动态的财产关系决定了财产利益的最终归属，对于权利，第三人都负有消极不侵犯的义务，债权置于合同法之内并不能掩盖其权利的不可侵犯之本质，盖曰权利，即有不可侵性，债权何独不然？这种理解被认为是一种侵权责任法曲线式占领合同法领域的理论探讨。

近年来，保守的思路似乎一定程度上得到了修正，在一些专门法领域，第三人侵害债权制度逐步被接纳并得到了确立。比如，《中华人民共和国劳动合同法》第91条规定，“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任”，用人单位，即指劳动者与其他在先用人单位既有的劳动合同关系之外的第三人，如果侵犯了在先债权，需要承担损害赔偿责任。再比如，最高人民法院《关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。这里担保人同样作为第三人有限度地对侵害债权行为承担损害赔偿责任。我国国务院于1990年12月发布的《国务院关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务的清理问题的通知》第四条指出：“公司虽经工商行政管理机关登记注册，但实际上没有自有资金，或者实有资金与注册资金不符的(国家另有规定的除外)，由直接批准开办公司的主管部门或者开办公司的申报单位、投资单位在注册资金范围内，对公司债务承担清偿责任。”此条规定中，投资主体所承担的责任为债权侵权责任。1995年5月最高人民法院《关于信用社非法转移人民法院冻结款项应如何承担法律责任的复函》中也明确指出：第三人与债务人恶意串通使债务人不履行债务的，第三人的行为构成债权侵权行为，第三人在其侵害的债权的限度内与债务人负连带责任。另外，司法实践中，也出现了第三人侵害债权之诉的胜诉案例，可见，立法和司法上都逐步接纳了第三人侵害债权的侵权责任观点。

(二)我国第三人侵害债权制度的类型归纳

随着经济的快速发展，我国通过抽象的理论建设和具象的实践甄别，已经初步归结出了常见的第三人侵害债权的类型。

1.第三人故意侵害债权

实践中，第三人故意侵害债权按照侵害客体的不同又可以划分成“对债权的直接侵害”“对给付标的物的侵害”以及“对债务人人身的侵害”三种不同的情况。比如，A遗失了一张不记名提单，B占有后成为提单的准占有人，碍于提单的性质，A不能再向承运人主张违约责任，却可以因为原债权遭到侵害而主张侵权责任，故而，“第三人直接侵害债权”是指作为债权准占有人之第三人不正当地接受债务人给付，导致干扰原债权债务关系的行为*是否能认定为第三人侵害债权还取决于第三人的主观意识形态以及其他构成要件，如果第三人不具有主观恶意，也可能简单地形成不当得利，按照不当得利之债的关系处理，文中此处只是理想化、简单化的分析。参见刘迎霜：《第三人侵害債權制度研究》，《甘肃政法成人教育学院学报》2002年第4期。。“第三人侵害给付标的物”是指第三人故意损害债的标的物导致债权人无法实现债权的行为。比如，A在自己的画廊展出一幅名家作品，作品上明确注明已售与B，C作为另一画廊老板出于嫉妒故意划花了该作品，导致A与B之间的买卖合同无法履行，此例中，C即是基于故意的主观，通过损坏债的标的物造成了侵害债权的后果。“第三人侵害债务人人身”的情况，现实中比较少见，理论上一般这样界定：只有第三人以侵害债权之故意，采取欺诈和胁迫等方法妨害订约或者导致债务人违约的才能认定为第三人侵害债权。

2.第三人引诱违约

引诱违约是本文所述第三人侵害债权理论中最常见的形式，其概念来自英美法系，英文为“Inducing breach of contract”，德文为“Verleitung zum Vertragsbruch”。北京大学法学院教授徐爱国将其翻译成“引诱违约”[15]。我国学者通常将第三人引诱违约，定义为第三人通过劝说、利诱和贿赂等方式干涉合同，诱使债务人不能全面地、适当地履行其相对于债权人的债务，从而由第三人承担的侵权责任[16]。作为典型性债权侵权类型，引诱违约的特殊之处在于债务人对违约决策的参与程度更高，一般的第三人侵害债权案件，债务人可能仅仅是放任甚至是反对违约结果的产生，而对于引诱违约而言，合同债务人的违约恶意往往是清晰而明确的。

3.第三人与债务人恶意串通共同侵害债权

国内学者王利明、杨立新、王家福和台湾学者史尚宽等都从不同角度定义过第三人侵害债权，其中，王利明和杨立新都提到了第三人侵害债权行为包括第三人“故意实施或与债务人恶意通谋实施”的侵害债权的行为，这里实际上已经明确了“恶意串通的共同侵权”类型[17][18]。此共同侵权中，违约责任和侵权责任是互为吸收还是分立关系、亦或竞合关系是合同法和侵权法救济体系的合理配置和整合的关键。

四、我国第三人侵害债权制度的构建思路

笔者认为，目前我国已经做好了建立第三人侵害债权制度的理论和实践准备，可以从以下几方面展开相关制度的设计。

(一)坚持第三人侵害债权制度法定化的原则

合同的相对性规则是值得尊奉与维护的，合同法和侵权法分别对于相对权和绝对权的区分保护应该仍然居于民法主导地位，所以第三人侵害债权制度的侵权保护不应该是泛泛的、普遍的，而应该是有限的、谨慎的。就目前我国的立法发展和习惯来看，短时期内无法通过《合同法》或者《侵权法》的立法修改为该制度正名，通过最高院对专门法的司法解释以及各类复函完成第三人侵害债权制度的法定化是一个可行的思路。

(二)严格第三人侵害债权制度的构成要件

合同规则除了能够实现经济利益以外，实际上还背负着法律道义上的责任，它敦促人们遵循最初的承诺，如果当事人违背诺言，包括第三人原因引起的，都将确信无疑地产生可非难性的法律谴责，即违约责任，这种原理是合同内部的运作机制。但是随着债权侵权制度的建立，这种运作机制将会被挑战，一部分违约因为有了第三人干涉的外因参与使得合同当事人的责任被阻断，这一方面有利于被损害权益的维护和恢复，但同时也不利于债务人对合同权威的尊重以及对履行合同义务的责任感的树立。所以笔者建议严格限制债权侵权责任的构成要件：首先，责任主体限于债之关系外的第三人。侵权责任既然是因为债的对外效力才得以发挥作用，那么就应该只产生于债的关系之外，这样就可以将合同中为其设定利益的第三人(保险合同)、诉讼中有独立请求权和无独立请求权的第三人以及代理人、履行辅助人等非普通意义上的债权债务关系外的第三人排除在外[19]。其次，第三人主观上存在侵害债权的故意。在侵权范畴内，侵害债权行为应该具有过错上的要件描述，对于直接加害行为，故意或者过失都可能构成，对于间接加害行为必须要求具备行为人的故意。最后，第三人的行为确实导致了对债权的侵害。这一要件，强调把债权侵权行为固定在现实层面上，而不是防御层面上，侵权法虽然具有预防功能，但更为主要的还是对现实损失的弥补，如果只要第三人做出过干扰履约或者引诱违约的行为就判断为侵权行为，那么就等于完全忽视了合同本身的自我约束功能，久而久之，会造成两法的混淆，是对合同责任的否定[20]。

(三)我国第三人侵害债权制度的具体范式设计

按照前文列举的第三人侵害债权的类型，我们要对每一种行为模式进行合同责任和侵权责任的具体范式设计。

第一，对于第三人直接侵害债权的，即第三人作为债权准占有人接受债务人的给付导致债权人无法实现债权的情况，因为债务人并无过错，无需承担违约责任，第三人单独承担侵权责任。

第二，对于第三人侵害给付标的物达到侵犯债权目的的，一般由第三人承担侵权责任，而债务人不再承担违约责任，除非债务人对于标的物的损坏负有不可推卸的责任(保管不当)，那么第三人和债务人之间负不真正连带责任，债权人有权选择债务人承担违约责任，或者选择第三人承担侵权责任，选择权一旦行使，并获得充分救济，另一个请求权即归于消灭。

第三，对于第三人通过侵害债务人人身达到侵犯债权目的的，只有能够清楚认定第三人存在侵害债权之故意时，才能追究其侵权责任，否则一般仍然按照合同规则，追究债务人违约责任。

第四，对于常见的引诱违约情况，一方面，要注意辨别面对引诱和教唆，债务人是否存在抵制行为，如果存在，第三人可能面临单独的侵权责任，如果不存在，则债务人和第三人成立不真正连带责任，违约责任和侵权责任发生竞合，另一方面，注意引诱违约要和正常的市场竞争行为和履行职责行为区分开，不宜对“引诱”做扩大解释。

第五，对第三人与债务人恶意串通，共同损害债权人利益的情况，笔者认为应该回归合同本位的理念，将债务人作为责任定性的关键，如果债务人主要承担违约责任，第三人也承担违约责任，如果债务人主要承担侵权责任，第三人也承担侵权责任。

路德维希·维特根斯坦说：“问题要想被成功解决，不是依靠提供新的信息，而是依靠安排和重构我们早已知道的东西。”第三人侵害债权制度的构建就需要从宏观重新配置现有的合同规范和侵权规范，当合同对债的必要保护不足时，就应该通过侵权等非合同责任予以弥补，这就是合同法和侵权法的平衡共生关系，这种认识可能开启一个新的民法时代。

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The Study on the Construction of China’s Injuring Obligation Right by the Third Party

LI Bao-jun，et al

(Shandong Jianzhu University,Jinan 250101,China)

Injuring obligatory right by the third party breaks through the relativity principle of obligation, which proves the opinion of the relativity of debt. The system should be perfected objectively and equated in a comprehensive way. It is not only the key to maintain and stabilize the civil law system, but also the important breakthrough point to integrate Contract Law and Tort Law. In China, the legalized principle of injuring obligatory right by the third party should be insisted, the constitutive requirements of the system should be strict and we should develop the concrete paradigm of contractual liability and tort liability according to the concrete behavior pattern of injuring obligatory right by the third party.

obligation;contract law;tort law;injuring obligatory right

2015-06-13

10.16366/j.cnki.1000-2359.2015.06.011

D913

A

1000-2359(2015)06-0057-06

李宝军(1971— )，男，山东临朐人，山东建筑大学法政学院讲师，主要从事侵权责任法研究。