文献标识码:A

文章编号:1672－7991( 2015) 03－0071－06

DOI:10.3969/j.issn.1672－7991.2015.03.014

收稿日期:2015－06－16;修回日期:2015－07－20

作者简介:连建彬( 1991－)，男，山西省忻州市人，在读硕士研究生，研究方向为宪法与行政法。

The Legality of Driving Restriction

Lian Jianbin

( Kenneth Wang School of Law，Soochow University，Suzhou Jiangsu 215006，China)

Abstract:Motor vehicle driving restriction by tail numbers and temporary odd and even numbers，which belongs to the slight restrictions on property rights of citizens，is the social obligation of property rights of citizens，compensation is not necessary for it，while the normalization of odd and even numbers restriction，which belongings to slight restrictions on property rights of citizens，is a quasi levy，compensation is necessary in that case.As for driving restriction，there is no clear basis in the Road Traffic Safety Law and the Air Pollution Prevention and Control Law.It is in violation of the principle of proportionality，and the laws of the driving restriction of legal documents are local normative documents，whose level is low.Legitimacy is the biggest obstacle of driving restriction.At present，the most important is as soon as possible to develop or improve driving restriction law，as the driving restriction is becoming common，there must be laws to go by，which is in accordance with the law of administrative due.

Key words:driving restriction by tail number; driving restriction by odd and even number; the social obligation of property rights; quasi levy

机动车限行最早受到人们的关注是2008年北京奥运会期间实施的为期两个月的单双号限行，在奥运会结束以后，机动车限行被保留了下来，一直沿用至今，国内越来越多的城市也纷纷施行机动车限行。在北京奥运会结束之后，学界就曾对机动车限行的实施提出质疑，并进行了广泛的讨论 ［1－4］。在北京APEC会议期间，北京再次实行单双号限行措施，“APEC蓝”瞬间成为热门词语，从而引发公众对机动车限行的探讨，而北京市委常委、常务副市长李士祥去年年底“京津冀协同发展”论坛上的一番将论证单双号限行常态化的表态再次将公众的视野聚焦在机动车限行之上。最近由于2015年国际田联世界锦标赛以及中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动将在北京举行，北京再次发布通告，决定8月20日至9月3日全市实行单双号限行。目前，机动车限行在越来越多的城市施行，不仅对公民财产权的行使造成了影响，而且也面临着一系列合法性问题。

一、机动车限行基本分析

(一)机动车限行的目的

机动车是公民的财产，政府干预公民的财产权必然要符合公共利益的目的。通过梳理全国各地机动车限行法律文件，机动车限行的目的无非就是“防污治堵”，显然属于公共利益的范畴。实践中略有不同的是有的是一个目的，如《福州市公安局、福州市环境保护局关于扩大无绿色环保标志机动车限行区域》的目的是“为加强机动车尾气污染防治，进一步改善城市空气质量”;《广州市公安局通告关于货车和微型车辆限行的通告》的目的只是“为优化广州市区道路交通流结构，提高道路通行能力”。有的是两个目的，如《北京市人民政府关于2008年北京奥运会残奥会期间对本市机动车采取临时交通管制措施的通告》的目的是“交通正常运行和空气质量良好”;《天津市人民政府关于实施机动车限行交通管理措施的通告》的目的是“为有效缓解交通拥堵，降低能源消耗，改善空气环境质量”。

(二)机动车限行的方式

目前全国各地的机动车限行的方式可以分为两种:一种是按尾号限行，将机动车车牌尾号分为5组，一般在工作日施行，每个工作日限行1组，定期进行轮换，这是全国各地采用的机动车普遍限行方式。以天津为例，在《天津市人民政府关于实施机动车限行交通管理措施的通告》中规定限行期限为2014年3月1日至2015年1月10日，2014年3月1日至2014年4月12日、2014 年4月13日至2014年7月12日、2014年7月13日至2014年10月11日和2014年10月12日至2015年1月10日轮换限行。另外一种是单双号限行，按照机动车车牌尾号，单号单日通行，双号双日通行，这种限行方式在工作日与周末都施行。这种机动车限行方式一般是在重大活动举办期间施行，例如在北京奥运会举办期间、APEC会议期间以及此次国际田联世界锦标赛以及中国人民抗日战争暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动期间，还有如兰州第21届兰洽会举办期间规定2015年7月4日至7月10日施行单双号限行。值得注意的是，兰州曾在2014年发布通报称，自9月21日起实施为期半年的机动车单双号限行措施，试图在非重大活动期间也实施单双号限行，而后引起巨大的争议，最后市政府不得不决定单双号限行仅仅施行9日后恢复尾号限行。

(三)机动车限行的时间

在地方实践中，单双号限行一般是临时性质的，期限少的仅有几天，例如天津市在中国人民暨世界反法西斯战争胜利70周年纪念活动期间实施9月1～3日为期3天的机动车单双号限行。河北省保定市曾在2013年11月发布了《15日起市区内车辆单双号限行》的通知，并未规定截止日期，最后由于公众的质疑演练两天便草草结束 ［5］。目前单双号限行最长记录仍然是2008年北京奥运会期间的为期两个月的单双号限行。按尾号限行已经成为各地常态化的限行措施，各地的尾号限行虽然都规定了几个月或者一年的限行期限，但是每一次限行结束以后又会出台一个新的规定，将原先的规定进行续期，这俨然是以临时限行之名行常态化限行之实 ❶。有的地方只规定了起始限行时间，并未规定截止日期，如杭州规定从2014年5月5日起实施尾号限行，并未明确限行结束日期。有的地方规定了较长的尾号限行期限，如成都市在2013年发布了《关于继续实施二三环路之间区域尾号限行交通管理措施的通告》，该通告的有效期为5年，如此长期的时效在一定程度上也可以称为常态化的尾号限行。

(四)限行机动车的车型

通过梳理实践中的机动车限行的法律文件，限行机动车的车型可以分为两种:一是高排放车型，二是低排放车型。对于以防污为唯一目的的机动车限行，限行的车型为高排放车型，且一般实施常态化限行。例如《新乡市人民政府关于实施无绿色环保检验合格标志机动车限行的通告》、《福州市人民政府办公厅关于印发进一步扩大无绿色环保标志机动车限行区域实施及宣传方案的通知》均是将高排放车型作为限行的对象，且实施常态化限行，这种限行是国际通行惯例，对公民的财产权不会造成很大的影响。对于不以防污为唯一目的的机动车限行，也就是以防污治堵为目的的机动车限行，限行的车型不限于高排放车型，对于低排放车型也同样限制，如今的机动车限行之所以存在争议，也正是因为对低排放车型进行限制，对公民财产权的影响较大，侵犯公民对汽车的使用权。例如《北京市人民政府关于2014年亚太经济合作组织会议期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》规定，在2014年11月3日至11月12日期间，“黄标车”全天禁止在本市行政区域内行使，其他车辆按照车牌尾号实施单号单日、双号双日行驶。

二、机动车限行的法律属性

机动车限行本质上属于对公民财产权的限制。按照对公民财产权限制程度不同的标准，财产权限制的类型可分为如下三类:一是财产权的完全剥夺——公益征收。公益征收是指国家根据公共利益的需要，依据法律规定并按照法定程序剥夺公民财产所有权并给予公民补偿的公法行为。公益征收在各国宪法文本中均有规定，是典型的财产权限制的类型，也是公民财产权限制程度最严格的财产权限制类型，严格意义上讲，其已经不属于财产权的限制了，因为其已剥夺了公民的财产所有权，而也正是因为此，征收条款与补偿条款是“唇齿条款”，无补偿即无征收。我国《宪法》第10条第3款以及第13条第3款均规定了征收必然伴随补偿，《物权法》与《土地管理法》也有相应的规定。二是财产权的过度限制——准征收。准征收是指国家基于公共利益的需要，在未剥夺公民所有权的情况下，对公民财产权的限制程度达到征收的效果的公法行为，其构成要件与公益征收基本相同，也需要对公民进行补偿，故在德国又被称为“类似征收”，在美国的实践中，准征收又被细分为“占有准征收”和“管制准征收” ［6］，准征收是传统意义上的公益征收的发展，所以准征收一般以宪法上的公益征收条款来规范。准征收是对公民财产权的过度限制，使得财产权的价值明显贬损。准征收之所以存在是因为财产权存在一个不能干预的核心区域，即财产权的本质内容，如果“掏空了财产权”的本质内容，财产权就会徒有其表，财产对所有权人就失去意义，此时就应认定为过度限制，也应给予公民补偿 ［7］。《德国基本法》第19条“基本权利之实质内容绝不能受到侵害”是典型的例证 ❶。三是财产权的轻微限制——财产权的社会义务。在财产权由单纯的自由权逐渐变为兼具社会权性质的双重属性的基本权利之后，财产权人还负有社会责任，财产权的社会义务就是指出于公共利益的需要，财产权应当自我限缩 ［8］。财产权的社会义务是财产权的一般限制，国家不予补偿，翁岳生教授形象而直接地将这种财产权限制称为“不应补偿之社会义务” ［9］。德国的“社会义务”理论和美国的“警察权力”理论是公民财产权受到一般限制的理论基础，两者的实质含义差别不大，均是认为出于公共利益的目的，可以一定程度地限制公民的财产权，而这种限制不需要国家补偿。

根据对财产权限制的分类，机动车按尾号限行，在每周对于机动车限行一天，无论其作为临时交通管制措施还是常态化的交通管制措施，其尚未构成对公民财产权的过度限制，其是对公民财产权的轻微限制，所以属于财产权的社会义务，国家不应给予补偿。而机动车单双号限行的情况则显得复杂。对于临时性的机动车单双号限行，如果是短短的几天，为了重大活动的顺利举办，可看作是公民财产权的社会义务，因为其在短短的几天之内对公民的财产权造成的限制是可以忍受的，也是对财产权的轻微限制，并未构成对公民财产权的过度限制。对于常态化的单双号限行，则构成对公民财产权的过度限制，属于对公民财产的准征收。“特别牺牲理论”与“期待可能性论”为财产权的社会义务和准征收划定了界分。“特别牺牲理论”是区别两者的形式标准，基于法的公平正义的观念，如果是对无义务的特定对象作出特别牺牲，这种具有个案性质的特别牺牲需要国家补偿，这个理论难以划分财产权的社会义务和准征收，因为机动车按尾号限行与单双号限行的对象是一致的，没有特定不特定之分，此时，需要借助两者界分的实质标准——期待可能性理论。“期待可能性理论”简单说来，就是对公民财产权的限制是可以忍受还是不可以忍受，可以忍受则是财产权的社会义务，不可以忍受则是准征收。公民购买机动车就是为了能够连续不断的使用，常态化的机动车单双号限行使得公民的机动车在一半的时间不能使用，超出了公民购买机动车的期待，是公民难以忍受的。因此，常态化的单双号限行构成对公民财产权的准征收，国家理应给予补偿。实践中的地方政府并未对单双号限行的车主进行补偿，显然属于违法。值得注意的是，奥运会期间的单双号限行，被限行的车主是获得了补偿的——减征三个月养路费和车船税，可见北京市政府似乎意识到单双号限行是对市民汽车的过度限制。

三、机动车限行的合法性

机动车限行的合法性问题涉及到三个方面的内容:机动车限行是否有上位法依据、机动车限行是否符合比例原则以及规定机动车限行的法律文件层级，下面详细论述之。

(一)机动车限行的上位法依据

财产权是公民的基本权利，对基本权利的限制要遵循法律保留原则，即只有在法律明确规定的情况下行政机关才可以对公民的基本权利实施限制。与消极的法律优位原则所不同的是，法律保留原则更为严格，进一步要求行政活动必须具有法律的明确授权依据，属于“积极的依法行政原则” ［10］。世界各国的宪法也均是规定财产权的限制只能由法律来规定，这里的法律是狭义的法律，只是国家立法机关制定的法律，具体到我国而言，只有全国人大及其常委会制定的法律才可以做出对公民财产权的限制。当然法律保留原则也不是绝对的，随着时代的发展，在法律明确授权的前提下，立法也可以授权行政机关做出命令，但是在侵害行政的情形下，对自由和财产的侵害必须具有法律依据的支持 ［11］，因此机动车限行必须有法律的明确规定。

通过梳理各地关于机动车限行的规范性文件，由于各地均将防污治堵作为机动车限行的目的，因此，《道路交通安全法》与《大气污染防治法》就作为各地施行机动车限行的上位法依据。关于机动车限行是否有法律依据，讨论的最多的《道路交通安全法》第39条“公安机关交通管理部门根据道路和交通流量的具体情况，可以对机动车、非机动车、行人采取疏导、限制通行、禁止通行等措施”的规定以及《大气污染防治法》第17条第3款“未达到大气环境质量标准的大气污染防治重点城市，应当按照国务院或者国务院环境保护行政主管部门规定的期限，达到大气环境质量标准。该城市人民政府应当制定限期达标规划，并可以根据国务院的授权或者规定，采取更加严格的措施，按期实现达标规划”的规定。对于《道路交通安全法》而言，争点在于“限制通行、禁止通行”是临时性的限制还是长期性的限制。对于这个问题，至今尚没有立法解释，学界也存有不同的声音，但目前更多的是倾向于认为该规定是临时性措施的规定。笔者也赞同是临时性措施的规定，既然是临时性的措施，那么无论是按尾号每周限行一天，抑或是单双号限行，都可以找到上位法的依据，合法性不存在问题，但是如果将机动车限行常态化下来就会出现合法性危机，实践中的常态化的机动车限行在《道路交通安全法》中没有依据。对于《大气污染防治法》而言，争点在于“严格的措施”是否包括机动车限行，至今同样也没有立法解释，在法律尚未明确的情况下，机动车限行的实施会没有法律依据。值得注意的是，在2014年12月底，《大气污染防治法》修订草案一审稿提交全国人大常委会审议时，在第45条规定:省、自治区、直辖市人民政府根据本行政区域大气污染防治的需要和机动车排放污染状况，可以规定限制、禁止机动车通行的类型、排放控制区域和实践，并向社会公告。这一规定被视为地方政府对机动车实施限行的授权条款。2015年6 月24日的二审稿中，在一审稿的基础上，增加了一款规定，“限制机动车通行的类型、区域和时间应当征求有关行业协会、企事业单位、专家和公众等方面的意见。”2015年8月24日的三审稿中，考虑到限制机动车通行的社会成本高、群众反响大，可以不在《大气污染防治法》中普遍授权实施，由地方根据具体情况在其权限范围内规定，因此删去了这一条款。这就意味着，机动车限行在修改前以及修改后《大气污染防治法》中是找不到明确的法律依据的，合法性存在问题。

(二)机动车限行中的比例原则

比例原则是介于国家权力与公民自由之间的一种目的与手段的考量 ［12］。根据通说，比例原则由适当性原则、必要性原则和衡量性原则三个子原则组成。适当性原则是指行政活动的做出应当有助于行政目的的实现。通过梳理机动车限行的规范性文件，其目的均是为了实现公共利益——防污治堵。机动车限行的目的是正当的，而机动车限行也确实有利于防污治堵这个目的的实现，在这个意义上讲机动车限行没有违反适当性原则。必要性原则是指行政机关在面对多种有助于达成行政目的地手段进行选择时，应当选择其中对行政相对人权益损害最小的手段，换句话说，行政机关做选择题的时候，应选择最优选项。机动车限行是对公民财产权的限制，这个选项对公民权益的损害较大。于治堵而言，设置私家车不可驶入的区域、征收高额的拥堵费或停车费不失为一个良方;与防污而言，淘汰黄标车、推广新能源汽车、提高油品质量以及排污费的征收等措施可作为机动车限行的替代措施。此外要指出的是，对于防污这个目的，以北京为例，2014年4月16日，北京正式发布了PM2.5来源解析报告，其中区域传输贡献约占28%－36%，本地污染贡献中，机动车、燃煤、工业生产和扬尘分别占了31.1%、22.4%、18.1%和14.3% ［13］。折算下来，机动车对雾霾的贡献率为20%左右，却要承担100%的责任。行政机关在众多有利于达成防污治堵这个目的的手段中，机动车限行应该作为最后的选项，而首先就选择了对公民财产权限制的机动车限行，有违必要性原则。衡量性原则是指行政机关在长期去相应的手段之前，应当将其对行政相对人权益可能造成的损害与达成行政目的所形成的利益之间进行权衡，只有在后者大于前者的情况下才能动用。具体到机动车限行中而言，就是对公民财产权造成的损害应与防污治堵这个目的保持平衡。按尾号限行属于财产权的社会义务，这似乎能与防污治堵这个目的保持平衡，而对于单双号限行，尤其是常态化的单双号限行构成了对公民财产权的过度限制，公民的财产权严重受损，行政机关也并未给予机动车主补偿，而购置车船税和交强险只能一年一交，一半的时间不能使用车辆，却要负担一整年的车船税和交强险，这对车主而言也是极不公平的，因此单双号限行与防污治堵这个目的并不能保持平衡。可见，机动车限行有违比例原则。

(三)规定机动车限行的法律文件层级

通过梳理限行规定机动车限行的法律文件，无论是按尾号限行还是单双号限行，也无论是长期的限行还是临时的限行，其基本上都是以“通告”、“通知”或者“公告”的形式公布，制定主体则多样化，有地级市、省会城市、直辖市政府，公安局，公安交通管理局以及地方政府多个部门组成，其均属于地方规范性文件。机动车按尾号限行，无论是长期的还是临时的，均属于财产权的社会义务，是对公民财产权的轻微限制，是公民可以忍受的范围，以地方规范性文件的形式规定，并不违反法律的要求。对于临时的机动车单双号限行，其属于公民可以忍受的范围，也可看作是财产权的社会义务，以地方规范性文件规定，也不违反法律的要求。对于长期的机动车单双号限行，其构成公民财产权的过度限制，理应遵循更严格的制定程序，而实践中以地方规范性文件的形式规定，显然违反法律的要求。对于对公民财产权的过度限制，至少应该由地方性法规做出规定，遵循比地方规范性文件更为严格的程序，其在制定过程中要听取广泛的意见和建议，并举行论证会和听证会，河北保定以及甘肃兰州试图实施长期单双号限行由于公众的质疑和反对最终草草收场就是有力的例证。

结　语

机动车按尾号限行和临时的单双号限行，属于财产权的社会义务，常态化单双号限行属于财产权的过度限制，属于准征收，其归根到底均是对公民财产权的限制。目前全国各地实施的机动车限行，缺乏明确的法律依据，违反比例原则，规定机动车限行的法律文件层级也较低，使得机动车限行存在着合法性问题。通过补偿来使得机动车限行常态化也并不能使得这项管制措施合法化，因为财产权的保障总是“存续保障”优先于“价值保障”。随着时间的推移，越来越多的城市将会实施机动车限行，合法性的缺失是机动车限行的最大的障碍，当务之急就是尽快制定或者完善机动车限行的法律，使得越来越普遍的机动车限行有法可依，也是依法行政的应有之义。